Juridiquement, l'indépendance est le critère de la souveraineté d'un Etat : les Etats tiers ne peuvent pas s'immiscer dans les affaires d'un Etat souverain. Cependant cette souveraineté étatique ne signifie pas une liberté totale pour l'Etat souverain d'agir seulement en fonction de ses intérêts, elle implique un équilibre entre les droits et les obligations réciproques à l'égard des autres Etats. Par l'intermédiaire du droit, les Etats mettent en place leur coexistence pacifique.
C'est ainsi qu'a été mise en place la notion de jus cogens, des normes impératives qui s'imposent aux états dans le cadre du droit international général. Selon le Professeur Dominique Carreau, « la reconnaissance de l'existence de règles constitutives de jus cogens constitue un retour marqué et notable à l'idée de "droit naturel" ». Ces deux notions reposent sur le même fondement philosophique : il existe un certain nombre de règles fondamentales liées à la conscience universelle et inhérentes à l'existence de toute société internationale digne de ce nom. Le jus cogens a un caractère universel et s'applique au profit de tous les membres de la société internationale. Il s'agit d'une sorte d'ordre public international, c'est à dire la défense d'un intérêt général qui s'impose à l'intérêt particulier des Etats.
Mais le jus cogens est-il une simple limitation contractuelle à la liberté des Etats (I) ou le fondement d'une véritable communauté internationale (II) ?
[...] C'est ainsi que notre Conseil d'Etat peut faire prévaloir une norme de niveau constitutionnel sur un traité international, mais d'autres tribunaux ne le font pas, tandis qu'en Italie, les lois d'exécution des traités peuvent déroger aux lois constitutionnelles. En revanche, le Tribunal Constitutionnel espagnol peut contrôler les actes des pouvoirs publics, même accomplis en exécution du droit communautaire. Ces relations apparaissent donc incohérentes : d'un côté une norme semble avoir autorisé la création d'une autre norme, supérieure à elle-même, et d'un autre côté, une norme de niveau inférieur peut déroger à une norme de niveau supérieur. [...]
[...] Des limites à la liberté contractuelle des Etats à l'idée d'un ordre public international Juridiquement, l'indépendance est le critère de la souveraineté d'un Etat : les Etats tiers ne peuvent pas s'immiscer dans les affaires d'un Etat souverain. Cependant cette souveraineté étatique ne signifie pas une liberté totale pour l'Etat souverain d'agir seulement en fonction de ses intérêts, elle implique un équilibre entre les droits et les obligations réciproques à l'égard des autres Etats. Par l'intermédiaire du droit, les Etats mettent en place leur coexistence pacifique. [...]
[...] Cette affirmation est contredite par l'apparition de la notion de jus cogens qui fait naitre une hiérarchie des normes internationales devant être acceptée et reconnue par l'ensemble de la communauté internationale. Pour certains auteurs, le jus cogens suppose un ordre juridique institutionnalisé (G. Schwarzenberger). Pour d'autres, son existence suppose que les sujets et les créateurs du droit soient nettement séparés (R. Schwab). [...]
[...] Toutefois, l'article 103 de la Charte des Nations-Unies fait apparaître une première hiérarchisation des sources en prévoyant qu' en cas de conflit entre les obligations des membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront La portée de cette clause dépend bien sûr du périmètre des Etats membres mais l'universalité de l'organisation lui donne une importance particulière, ce qu'illustre l'avis du 11 mai 1949 sur la réparation des dommages subis au service des Nations- Unies, la CIJ reconnaît que cinquante Etats, représentants une très large majorité des membres de la communauté internationale, avaient le pouvoir de créer une entité possédant une personnalité internationale objective, et non pas simplement une personnalité reconnue par eux seuls Cette portée dépend encore de l'interprétation donnée à la notion d'obligation en vertu de la Charte : s'agit-il du droit primaire issu des seules dispositions de la Charte ou du droit dérivé issu de l'application de la Charte ? La réponse à cette question nécessiterait un examen plus précis. [...]
[...] De même, si une nouvelle norme impérative du droit international survient, tout traité existant qui est en conflit avec cette norme devient nul et prend fin (art 64). Ce traité est considéré comme effacé de l'ordre juridique, les situations établies sur son fondement sont entachées d'irrégularité. Alors que la violation d'une norme obligatoire entrainera la mise en cause de la responsabilité de l'Etat qui l'aura violée, la violation de la norme impérative entrainera la nullité absolue du traité : la convention sera nulle pour illicéité de son objet. [...]
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