La lex mercatoria existe-t-elle ?

Résumé du document

Tandis que le droit des contrats internationaux est traditionnellement régi par les règles de droit international public et par les ordres juridiques étatiques des parties cocontractantes, un droit appelé droit de « tiers ordre » se développe à côté de ces sources classiques. Ce phénomène est dû à la volonté des professionnels de s'organiser eux-mêmes afin que le droit régissant leurs rapports contractuels réponde aux besoins du commerce international. On assiste donc à la naissance d'un droit « régionalisé » car il a d'abord vocation à régir les relations entre professionnels dans la même branche d'activité.
En matière économique, la lex mercatoria s'est imposée comme un véritable droit transnational commercial. Elle échappe à tout ordre juridique et constituerait ainsi un ensemble de normes mondialisées. Toutefois, l'effectivité de ce droit parallèle reste contesté car la notion même de « lex mercatoria » n'est pas uniformément admise. En effet, la seule certitude qui transparaît à travers l'étude de la position soutenue par les différents auteurs semble être qu'elle a pour origine les pratiques des acteurs du commerce international. Une première définition possible serait alors de la considérer comme une collection de règles d'origine variable rassemblées sur le seul fondement de leur adéquation aux besoins du commerce international ainsi que comme une méthode de sélections des normes en droit du commerce international utilisée notamment par les tribunaux arbitraux, justice devenue de facto de droit commun en matière de contrats internationaux. Elle apparaît dès lors comme la résurrection d'un contestable jus mercatorium de l'époque romaine (la loi des marchands). Ce droit uniforme s'était constitué dans l'Europe moyenâgeuse pour encadrer de nombreuses opérations commerciales comme le contrat d'assurance, la lettre de change, le contrat de commande…
La résurgence d'une nouvelle loi mercatique a été annoncée par E. Lambert au début du 20ème siècle. Celui-ci constate qu'un nouveau droit de la vente a été mis en place par les corporations commerciales. Puis, la codification des pratiques et usages du commerce international (par exemple des « Incoterms » dès 1936 par la CCI), la multiplication des textes élaborés par les organisations professionnelles ainsi que l'essor de la justice arbitrale vont donner naissance à la théorie de la nouvelle lex mercatoria. Il ne s'agit pas d'un phénomène isolé puisqu'elle s'est déclinée dans de nombreux domaines comme le secteur pétrolier (lex petrolea), maritime (lex maritima) et en matière de commerce électronique aujourd'hui à travers le développement des nouvelles technologies (lex electronica).
Il convient dès lors de se demander si la lex mercatoria constitue un ensemble juridique complet pouvant être qualifié d'ordre juridique à part entière (1) avant d'étudier si celle-ci existe indépendamment des droits étatiques et internationaux (2).