Selon Jean Combacau, « l'existence de normes de droit impératif, qui établiraient une authentique hiérarchie normative en droit international, fait l'objet de discussions permanentes, au moins depuis que l'expression est employée par la Convention de Vienne sur le droit des traités. Elle est soutenue par une large partie de la doctrine, le plus souvent pour des raisons militantes, au nom d'un progrès souhaitable du droit international ».
Ce concept de jus cogens est apparu au milieu du 20e siècle avec l'affirmation d'une communauté internationale et a été consacré par la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 aux articles 53 et 64.
Ainsi, l'article 53 dispose qu' « est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère ».
Et l'article 64 que « si une nouvelle norme impérative du droit international général survient, tout traité existant qui est en conflit avec cette norme devient nul et prend fin ».
Ces articles fournissent une définition très générale de la notion de jus cogens et qui ne prend en compte que l'aspect juridique du jus cogens, il s'agit donc d'une définition par le régime juridique. Et en effet, il manque tous les éléments quant au contenu et au moyen de reconnaissance ou d'élaboration d'une telle norme de jus cogens, ce qui fait que la notion de jus cogens reste très ambiguë et fait l'objet d'importants débats doctrinaux.
[...] De plus, une norme antérieure de jus cogens pourrait perdre cette qualité et être remplacée par une autre de même nature et caractère. Finalement, ce seraient des règles acceptées et reconnues comme jus cogens par la communauté internationale des Etats dans son ensemble. Ici se pose également des questions concernant la notion de communauté internationale des Etats dans son ensemble. Il faut préciser que toutes les normes fondamentales du droit international général ne font pas partie du jus cogens. La Commission du droit international n'a jamais donné d'exemples concrets de normes impératives. [...]
[...] Ce sont les individus surtout, qui se voient ainsi reconnaître des droits et imposer des obligations. Cette conception s'appuie principalement sur la Charte des Nations Unies qui fait une large place aux Droits de l'Homme, aux mécanismes de protection de ces droits de plus en plus nombreux réalisés au sein de l'O.N.U., et à la jurisprudence de la C.I.J. Pour assurer la répression effective des violations des Droits de l'Hommes constitutives d'infractions internationales, le droit international pénal est encore obligé de s'en remettre aux droits internes (ne serait-ce que pour la détermination des infractions, de leurs sanctions ou de la compétence des juridictions internes), par exemple les décisions de la Chambre des Lords du 25 novembre 1998 et du 25 mars 1999 au sujet du Général Pinochet. [...]
[...] Mettre de côté la doctrine du jus cogens serait faire un pas dans la bonne direction. Par là même, il existe différentes approches quant à la notion du jus cogens. Celle qui emporte un consensus à l'heure actuelle est celle de l'agencement du droit international. Cela dit, le concept reste principalement lié à deux normes telles qu'elles ont été définies par le juge international, à savoir l'interdiction du génocide et celle de la torture. Que l'on retienne la réalité du jus cogens à travers la création d'un ordre public international ou l'apport restreint de ces normes, l'aspect limité du concept quant aux normes auxquelles il renvoie est à prendre en considération. [...]
[...] La jurisprudence arbitrale a apporté quelques précisions au sujet de la définition et des effets des normes impératives. Dans l'affaire de la délimitation de la frontière maritime Guinée Bissau /Sénégal, le tribunal arbitral a estimé que point de vue du droit des traités, le jus cogens est simplement la caractéristique propre à certaines normes juridiques de ne pas être susceptibles de dérogation par voie conventionnelle'” (Sentence du 31 juillet 1989). La commission d'arbitrage de la Conférence européenne pour la paix en Yougoslavie du 29 novembre 1991 a insisté sur le fait que les Etats issus de la dissolution de l'ancienne République de Yougoslavie devaient régler par voie d'accord les modalités de succession en respectant normes impératives de droit international qui s'imposent à toutes parties prenantes à la succession” Dans son avis consultatif sur les “Réserves à la Convention pour la prévention et la répression du génocide, la CIJ a relevé les “traits particuliers” de la Convention sur le génocide. [...]
[...] Avec l'extension croissante des normes coutumières à laquelle correspond un déclin des garanties offertes par le processus conventionnel, il subsiste des lacunes concernant l'absence de hiérarchie, l'équité et enfin une normativité à degrés variables (super-normes, jus cogens) Le jus cogens tente d'introduire en droit international un “embryon d'une hiérarchie normative” qui se rattache au concept de communauté international. Or, selon P. Weil, le droit international se fonde essentiellement sur la volonté des Etats donc diffère du principe de hiérarchie. Il ne connaît pas de différence entre les sources du droit et les actes juridiques. [...]
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