Le juge anglo-saxon gouverne-t-il ?

Extraits

[...] Le juge anglo-saxon gouverne-t-il ? De nos jours, on tend à employer le terme Anglo-Saxon pour désigner les peuples anglophones issus de Grande-Bretagne, ce qui comprend les États-Unis, l'Australie et la Nouvelle-Zélande. Tous ces pays ont une origine dans le système de la Common Law. C'est pour cela qu'ici nous allons nous pencher plus précisément sur la place du juge dans ce système et les exemples seront principalement tirés de l'organisation judiciaire anglaise. Le gouvernement des juges est une expression désignant le fait, pour un juge, d'écarter la règle de droit au profit d'une interprétation personnelle, ceci dans un but politique. [...]

[...] Ces manières peuvent être facilement critiquées d'activisme judiciaire. En effet, nous sommes face à un pouvoir exorbitant qui laisse voir l'arbitraire du juge. Prenons l'exemple des cours supérieures de justice qui représentent en Angleterre un véritable pouvoir. C'est à elles qu'est due l'élaboration du Common Law. En effet, elles font, fabriquent le Common Law. La situation s'est modifiée de nos jours, mais nulle codification d'ensemble n'est intervenue qui donne à penser aux juristes anglais que la source primordiale du droit, désormais, soit la loi. [...]

[...] Le problème, si l'on peut appeler cela un problème, compte tenu de la différence de conception du droit selon l'endroit sur la terre. La citation de Pascal Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà montre une vision qui traduit très bien la différence de conception selon les pays. Le problème est ancien et profondément enraciné dans la tradition du Common Law puisqu'à la base le juge était là pour unifier le droit qui été coutumier hétérogène et territorialisé avant l'arrivée des Normands et de Guillaume le Conquérant en 1066 en Angleterre. La technique était la remontée du contentieux. [...]

[...] Les pays anglo-saxons ont une conception aristotélicienne du droit. Plus précisément, il y a des faits mauvais pour la société et la répétition de ces faits implique la création d'un principe : d'une règle de droit pour encadrer la réalité. Cette vision pragmatique et cette méthode empirique laissent à penser, pour nous en France, à un pouvoir créateur illimité qui mène au gouvernement des juges. Ce n'est pas les pouvoirs législatifs qui constatent les faits, mais bien le pouvoir judiciaire qui est face à un contentieux auquel il doit donner une solution. [...]

[...] Donc, dans un premier cas, un juge aura presque toujours la possibilité de s'écarter du précédent invoqué, car il pourra le plus souvent estimer que les faits qui ont justifié la règle de droit dans la première affaire sont différents des faits de l'espèce qu'il a à juger. Dans un second cas, il arrive aussi que le juge ne trouve pas de précédent applicable si les faits de l'affaire qu'il a à trancher ne sont pas totalement identiques, il distinguera les faits de l'espèce de ceux de l'affaire antérieure et il ne sera alors pas lié au précédent. Que peut-il faire ? [...]