La notion de contrat d'Etat est arrivée en France dans les années 1970 ; la particularité de ces contrats est qu'ils n'impliquent qu'un seul Etat : ce sont des contrats entre un Etat et une personne physique ou morale de droit privé.
Ces contrats sont nés de la constatation d'une problématique générée par les investissements qui est la suivante, à la fin du 19ème Siècle, le problème majeur résidait dans le fait qu'en créant une filiale dans un pays étranger, l'investisseur avait à subir tous les risques liés à son implantation sur ce territoire ; tout d'abord, la personne privée avec laquelle l'Etat passe le contrat est étrangère et, on peut pressentir qu'en sa qualité d'étrangère, elle ne soit pas soumise dans les mêmes proportions à l'Etat. De plus, le fait que le cocontractant soit un Etat pose des problèmes, notamment au niveau de l'égalité entre les parties, notamment concernant la puissance financière en défaveur de l'Etat puisque c'est l'investisseur qui a de l'argent mais surtout en ce qui concerne la législation de cet Etat qui était, au départ, favorable à l'investisseur, et qui lui devenait défavorable des suites de modifications législatives ou encore de l'adoption d'une nouvelle mesure législative interdisant dorénavant la commercialisation du produit dont l'investisseur était producteur.
A un second niveau, le risque résidait également dans le fait qu'en cas de litige, l'investisseur pouvait certes porter celui-ci devant une juridiction nationale, mais avec le risque de se heurter à une juridiction non impartiale privilégiant les droits de l'Etat au détriment de ceux de l'investisseur : juridiquement, il y avait des questions que l'on ne pouvait pas porter devant des juridictions locales avec une chance des les voir aboutir. On se rend compte également qu'il existe une inégalité dans la négociation et l'exécution même du contrat, l'Etat étant considéré comme une partie forte au détriment de la partie faible, l'investisseur.
La seule possibilité de réaction de l'investisseur, quant à la sauvegarde de ses droits, était de saisir son Etat national en lui demandant d'exercer sa protection diplomatique. De cette procédure diplomatique découle deux inconvénients ; la première étant qu'elle est laissée à l'arbitraire de l'Etat national car ce dernier n'est pas obligé ni en droit interne ni en droit international d'exercer sa protection diplomatique. La seconde étant que le litige naissant entre les deux Etats à l'issue de la mise en œuvre de l'exercice de la protection diplomatique n'est pas le même que celui né entre l'investisseur et l'Etat d'accueil. En effet, l'Etat national pourra, dans ce cadre diplomatique et plutôt politique, admettre une indemnisation symbolique, qui sera certes en rapport avec le dommage subi par l'investisseur mais qui sera néanmoins non obligatoire et donc probablement moindre dans la mesure où cette indemnisation ne correspondra pas toujours à ce que l'investisseur s'attend à recevoir.
A partir de ce constat, le Droit International des Investissements va évoluer en différentes grandes étapes, et, une des étapes essentielles au présent sujet est que nous allons voir apparaitre un nouveau type de contrat, les contrats d'Etat.
Les contrats d'Etat sont des accords de développement économique à long terme passés entre un Etat et une personne privée, physique ou morale, étrangère, dont l'objet est la constitution d'investissements internationaux dans lesquels des obligations spécifiques pèsent sur les personnes privées étrangères qui participent au développement de l'Etat d'accueil.
Cependant, ces contrats soulèvent une certaine difficulté point du vue de leur qualification ; doivent-ils être considérés comme des contrats à proprement parler et donc être rattacher à l'ordre juridique interne ; ou, doivent-ils être considérés comme des Traités et ainsi être rattachés à l'ordre juridique international.
Nous le voyons, ces contrats d'Etats posent une question des plus controversées du droit de l'investissement international qui fait l'objet de diverses approches doctrinales opposant les détracteurs de la soumission des contrats d'Etat au droit international et les promoteurs de l'insertion de ces contrats dans l'ordre juridique international.
Nous pouvons également, et en dernier lieu, faire références aux controverses Nord-Sud qui existaient sur cette question de l'internationalisation des contrats d'Etat ; en effet, les pays développés étaient alors plus favorable à l'application des règles matérielles de droit international, considérées comme plus protectrices des intérêts économiques de leurs investisseurs, et les pays en voie de développement plus favorables au contraire à l'application de leur droit national, solution qui seule respectait leur souveraineté.
En bref, les discussions tournent sur la question de savoir s'il existe des contrats d'Etat qui relèveraient de cette branche particulière du droit international, le droit international des contrats, en d'autres termes, ce droit des contrats constitue-t-il une discipline juridique relevant du droit international ?
Pour répondre à cette question de l'internationalisation des contrats d'Etat, il faudrait déterminer à quelles conditions tel ou tel accord passé entre Etat et personnes privées serait susceptibles de relever du droit international des contrats.
[...] Lybie du 19 janvier 1977 qui consacre que, dans la conception nouvelle, les traités ne sont pas les seuls accords régis par le droit international. Les accords entre États et personnes privées peuvent néanmoins, sous certaines conditions, relever d'une branche particulière et nouvelle du droit international, le droit international des contrats. Ainsi, cette théorie de l'internationalisation des contrats d'États suggère que les obligations découlant d'un contrat peuvent résider dans un système extérieur, comme le droit commercial international, les principes généraux du droit, la lex mercatoria et même le droit international. [...]
[...] Internationalisation par la multiplication des traités bilatéraux d'investissements La conclusion des traités de protection des investissements passés entre États est un apport non négligeable dans la qualification recherchée des contrats d'État et des effets des clauses contenues dans ces accords bilatéraux Traités bilatéraux d'investissements Les relations entre l'État hôte et l'investisseur étranger se trouvent automatiquement internationalisées lorsqu'il existe entre l'État hôte et l'État national de l'investisseur un traité bilatéral de protection des investissements définissant les droits et obligations de l'État hôte et de l'investisseur. Ces dernières années ont vu se développer d'innombrables traités bilatéraux de protection des investissements. On dénombre actuellement des milliers de traités de ce genre auxquels il faut ajouter d'importants traités multilatéraux ayant le même objet. Sur le plan théorique, les contrats d'État ne peuvent relever de la sphère de l'ordre juridique international, il n'en demeure pas moins que cette affirmation est à vérifier dans la pratique du droit et dans la réalité des relations économiques internationales. [...]
[...] L'internationalisation des contrats d'État La notion de contrat d'État est arrivée en France dans les années 1970 ; la particularité de ces contrats est qu'ils n'impliquent qu'un seul État : ce sont des contrats entre un État et une personne physique ou morale de droit privé. Ces contrats sont nés de la constatation d'une problématique générée par les investissements qui est la suivante, à la fin du 19e Siècle, le problème majeur résidait dans le fait qu'en créant une filiale dans un pays étranger, l'investisseur avait à subir tous les risques liés à son implantation sur ce territoire ; tout d'abord, la personne privée avec laquelle l'État passe le contrat est étrangère et on peut pressentir qu'en sa qualité d'étrangère, elle ne soit pas soumise dans les mêmes proportions à l'État. [...]
[...] Il suffit pour cela de voir l'interprétation donnée par l'article 42 de la Convention CIRDI. La Convention de Washington de 1965 établissant le Centre pour le règlement des différends L'examen du fameux article 42-1) de la Convention de Washington de 1965 établissant le Centre pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États (CIRDI) tend à constater qu'il favorise l'internationalisation des contrats d'État, lorsque ceux-ci avaient pour objet un investissement international. Le rôle principal de cette internationalisation revient grandement à cet article. [...]
[...] À cela s'ajoutent plusieurs conventions multilatérales qui se réfèrent explicitement au droit international, parfois sans aucune autre référence à quelque autre droit que ce soit, comme pour le traité de l'ALENA. Ainsi, face au développement spectaculaire du nouveau droit des investissements étrangers, le constat d'un bilan conflictuel négatif d'une internationalisation des contrats d'État ne peut être retenu. Bibliographie indicative La stabilité juridique du contrat d'État en droit international économique et droit international privé. Thèse de doctorat d'Antoine Bachar Tomeh, université de Rouen Qualité des parties et contrat d'État. Thèse de doctorat de Mamadou Deme, université de Rouen, 1993. [...]
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