L'élément public et les procédures de règlement des différends dans les contrats nord-sud

Giovanni T.

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L'élément public et les procédures de règlement des différends dans les contrats nord-sud

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Thèmes abordés

Élément public, procédures de règlement des différends, contrats nord-sud, compétence juridictionnelle, relation contractuelle, pouvoir de négociation, contrat international, article 26 de la Convention de Washington, CIRDI, clause compromissoire, affaire Framatome et autres c/ AEOI, immunité de juridiction, capitaux étrangers

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La plupart des pays du Sud ont confié un rôle moteur dans leur développement à des entreprises publiques nationales (et même aujourd'hui). Cette décision s'explique en grande partie par l'absence de capitaux privés nationaux pouvant être mobilisés, et donc, la nécessité dans laquelle se trouvent les gouvernements de ce pays de jouer un rôle actif dans le commerce, l'industrie et les services et cela malgré les velléités de désengagement de l'État des affaires économiques du pays). De surcroît, pour nombre de ces pays, il y a là le moyen de faire respecter par le tissu économique de la nation, les priorités et les axes du développement définis au niveau national.

Cependant, l'ambition de ces derniers exige la plupart du temps, compte tenu de la faiblesse des capitaux publics eux-mêmes, nationaux ou internationaux, qu'il soit fait appel aux capitaux privés étrangers. De là, des contrats nord-sud qui présentent nécessairement l'intervention d'une personne publique au moins. Or la présence de cette dernière dans la relation contractuelle est plus qu'une caractéristique des accords nord-sud.

Sommaire

L'élément public, facteur de déséquilibre dans les procédures
1. La question de la compétence juridictionnelle
2. Les obstacles procéduraux à l'obtention d'une décision juridictionnelle
La considération de l'élément public pour rééquilibrer les procédures
1. La réaction des faits
2. L'adaptation du droit international

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Extraits

[...] Elle n'est cependant pas exempte d'un certain risque comme le montreront les développements ultérieurs. En définitive, il n'est pas de technique juridique, si ce n'est celle proposée par le CIRDI, qui puisse faire échapper le cocontractant de l'État au pouvoir d'attraction juridique des tribunaux de ce dernier. Seule la pression des évènements et les contraintes exprimées en termes de besoin de capitaux étrangers pesant sur l'État peuvent amener celui-ci à souscrire une clause de règlement des différends attribuant compétence à d'autres instances juridictionnelles. Pour autant, tous les problèmes ne seraient pas résolus. [...]

[...] Or, ces conséquences sont loin d'être négligeables lorsqu'on les compare aux problèmes évoqués dans les points précédents. L'État ne peut par exemple à aucun moment retirer son acceptation, à partir du moment où il a donné son consentement par écrit. Ce qui signifie, ici plus que les autres types d'arbitrage, que l'Etat, par son consentement, renonce par avance à son immunité de juridiction, jusque-là et y compris la reconnaissance, par les tribunaux d'un Etat parti à la convention, de la force exécutoire de la sentence. [...]

[...] Le problème auquel l'arbitre avait à faire face est un des plus délicats des contrats nord-sud. En effet, l'État égyptien se retranchait derrière des personnalités juridiques distinctes (gouvernement, agence de l'Etat, établissement public ) pour ne pas assumer les engagements, sinon contractés par lui, du moins assumés par lui. Mais les arbitres se déclaraient compétents pour apprécier le litige en restituant aux engagements contractuels leurs véritables titulaires et condamner l'État égyptien à millions de dollars de dommages et intérêts (sentence du 16 février 1983). [...]

[...] Elle obtient le 2 juillet 1956 une sentence arbitrale lui accordent des dommages et intérêts. Mais au moment d'obtenir l'exequatur de cette sentence arbitrale avec l'ordre public international, car la dette de l'État yougoslave vis-à- vis de la SEEE s'était éteinte avec l'accord du 18 novembre 1950. La Cour de cassation française ainsi que dernièrement la cour d'appel de Rouen ont réaffirmé le principe selon lequel : « lorsqu'un Etat exerce sa protection diplomatique en faveur de ses ressortissants (comme l'État français en l'espèce), il fait valoir un droit propre : le droit international »). [...]

[...] Dans le cas où un établissement public possédant une personnalité juridique distincte de l'Etat entend se prévaloir de l'immunité de juridiction, il faut qu'il démontre qu'il a agi par son ordre ou pour son compte. Cette première limitation présente l'avantage de faire porter tous ses effets à la décision de la société (d'un pays du Nord) de traiter non pas avec l'État en tant que tel, mais avec une société publique de cet État (du sud), notamment aux fins d'obtenir dans son contrat une clause d'arbitrage. [...]

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