La coutume est l'une des sources du droit la plus ancienne, voire la plus attachante. C'est une règle juridique spontanée, « une donnée immédiate de la conscience sociale » selon Bergson. Le rôle de la coutume diffère selon trois situations : il y a des pays où la coutume n'occupe qu'une place marginale en tant que source du droit à côté des autres sources, notamment la plus part des sociétés modernes ; ensuite, nous avons les pays où celle ci coexiste de façon reconnue avec la loi écrite, en l'occurrence dans les pays anglo-saxons ; enfin nous retrouvons les pays vivant sous l'empire de la coutume, tels que les pays de l'Afrique sub-saharienne et du Madagascar. Les peuples de ces pays ne connaissent, presque, pas d'autres sources du droit. L'expression « droit coutumier africain » désigne les droits en vigueur avant la colonisation. Ces droits n'étaient pas écrits, ils résultaient de la pratique. Durant la colonisation, on en a mis par écrit, dans des ouvrages appelés coutumiers et on a parlé de droit coutumier.
[...] Pour moderniser, il est souvent nécessaire de donner la préférence aux droits étrangers sur les coutumes nationales. B Marginalisation du droit coutumier Sans doute les dirigeants africains ont souvent manifesté leur attachement aux valeurs traditionnelles et aux pratiques locales .Certains d'entre eux, comme L.S.Senghor, ont même développé une idéologie fondée sur la négritude ou l'africanité. D'autres hommes politiques ont proposé une réforme totale des législations, axée sur le droit traditionnel. Les composantes d'un éventuel droit africain doivent être nécessairement le droit coutumier, le droit musulman, le droit français Seulement les impératifs d'ordre politique et économique, unification nationale, développement ont fini par l'emporter .Les lois et les codes nouveaux sont dominés, non par les droits traditionnels, mais par les règles d'inspiration européenne. [...]
[...] On pourrait répondre à la fois par oui ou par non. Si on considère le droit comme l'ensemble des règles juridiques sanctionnées par des organes spécialisés étatiques, la réponse est négative. L'Afrique à cette époque ne connaissait pas une telle organisation sociale à l'image des pays européens. Dans une même région, plusieurs groupes ethniques pratiquaient des coutumes différentes et leur organisation sociale était différente. On pouvait trouver des situations diverses notamment des peuples à régime aristocratique ou monarchique (royaumes d'Abomey, du Buganda, du Serer; confédération ashanti), des peuplades à régime démocratique (démocratie villageoise des Anuak du Soudan), et parfois des communautés qui ne connaissent aucune organisation politique (Tiv du Nigeria, Tallensi du Ghana, Diola du Sénégal). [...]
[...] Plusieurs bases d'application des sanctions du droit coutumier africain ont été identifiées, y compris les croyances religieuses, des notions de responsabilité collective, et la peur du ridicule et de l'ostracisme (exclusion sociale). La sanction religieuse est fondée sur la conception du clan vu comme entité continue composée à la fois des vivants et des morts qui se préoccupent les uns comme les autres du plein respect de la loi. La peur que l'esprit des ancêtres ne punisse infailliblement les contrevenants assure le respect des règles de la société. [...]
[...] Aucune loi importante n'a été abolie dans un esprit de retour au passé. Les mesures qui ont été prises, ici et là, manifestent au contraire avec netteté la volonté de maintenir en vigueur et perfectionner le droit moderne mis en place à l'époque de la colonisation. Cette suprématie du droit moderne peut être observée aussi bien dans les pays francophones que dans les pays anglophones. Au niveau du premier groupe, la confirmation du droit d'origine coloniale est généralement consacrée par la constitution et mise en application par la cour suprême du pays concerné. [...]
[...] Les droits africains traditionnels étaient essentiellement des systèmes juridiques de protection et de réhabilitation de l'homme, la répression étant exceptionnelle. D'où la place centrale accordée au dialogue et à la réconciliation par le biais de la palabre. Ainsi, tous ces traits dominants des cultures africaines ont marqué d'une empreinte indélébile les conceptions juridiques africaines. En effet, les droits traditionnels africains traduisent très fortement le mode de vie, la façon d'envisager les rapports sociaux entre Africains. C'est dans ce contexte précis que sont nées et se sont développées, les différentes conceptions humanitaires. [...]
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