La coutume internationale : processus ou norme juridique, et d'après qui ?

Extraits

[...] En effet, si on entend par uniforme une pratique sensiblement similaire, celle-ci peut se retrouver dans la rédaction d'un même contenu normatif dans plusieurs conventions. De plus, cette pratique doit être générale, il faut qu'un grand nombre d'États soit intéressé. Mais, existe-t-il un palier minimum pour que la coutume soit reconnue comme générale ? La CIJ a déjà reconnu que 51 États suffisaient, pourtant, cela constituait une minorité de la société internationale et ne pouvait pas être prise en considération pour identifier une pratique générale selon l'opinion dissidente du juge Abraham. La CIJ a également déjà accepté des coutumes spéciales, c'est-à- dire locales ou régionales[3]. [...]

[...] Les États parties à un litige doivent prouver que la norme coutumière existait déjà pour justifier de leurs actes. Cependant, ils doivent rassembler les éléments constitutifs qui ont formé cette coutume et non pas seulement affirmer l'existence de l'obligation ou du droit créé par la pratique. Cette nuance est issue d'une décision de la CIJ de 1987 sur les Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua : « La Cour ne saurait considérer des règles comme faisant partie du droit international coutumier et applicables en tant que telles à des États simplement parce que ceux-ci affirment les reconnaître. [...]

[...] Si les premières coutumes internationales remontent il y a quelques siècles, l'apparition des critères constitutifs et leurs définitions ne se sont faites que dernièrement. En effet, depuis les premières relations interétatiques jusqu'aux actuelles internationales, les enjeux politico- économiques ont succédé aux nécessités sociales des sociétés primitives. La société internationale voit de nouveaux acteurs apparaître qui complexifient ses relations : des acteurs privés prennent une place grandissante dans l'économie mondiale actuelle, des organisations internationales naissent. De plus, une demande croissante des sociétés se fait ressentir pour protéger des droits et libertés fondamentales à l'échelle universelle. [...]

[...] En conséquence, le processus de formation, constitué d'un élément alors unique, et la valeur juridique de la coutume ne feraient plus qu'un. Ainsi si la CIJ acceptait cette hypothèse, quitte à déroger à la nécessité de l'opinio juris, à écarter les opinions dissidentes, les acteurs du droit international pourraient recourir de manière inattendue à la coutume pour émettre un signal d'alarme continu pour prendre conscience d'un péril, d'un danger imminent tel que la nécessité de sauvegarder l'environnement. « La coutume internationale comme le droit écrit répond spontanément aux besoins contradictoires de la société des peuples. [...]

[...] La conception retenue était alors celle du processus coutumier traditionnel, se reposant sur la pratique des États. En 1969, dans l'Affaire du plateau continental de la mer du Nord, l'opinio juris pris l'ascendant sur l'élément objectif : « Le fait d'avoir agi ou de s'être engagé à agir d'une certaine façon ne prouve rien sur le plan juridique. »[11] Les actes pratiqués de manière constante doivent témoigner de la conviction que la pratique est rendue obligatoire par l'existence d'une règle de droit. [...]