Droit des gens, coutume international, traité, droit international, norme coutumière, coutume norme, prescription, règle juridique, formulation juridique, norme non écrite, source du droit international, article 38 du statut de la Cour international de justice, élément psychologique, élément subjectif, opinio juris, force obligatoire, thèse de l'autolimitation, positivisme volontariste, norme juridique, affaire du plateau continental de la mer du nord, processus coutumier, consuetudo, nécessité sociale
Pendant longtemps, l'essentiel du « droit des gens » a été d'origine coutumière. La coutume a préexisté au traité, car l'essentiel du droit international a pendant longtemps été coutumier, non écrit. La coutume est donc historiquement la première source du droit international. Qu'entend-on cependant par coutume ? La notion de coutume est ambivalente. Cette ambivalence laisse entrevoir deux notions, deux acceptions de la coutume. La première acception renvoie à la norme c'est-à-dire au contenu, à la substance, à la prescription d'une règle juridique non écrite. On parle alors de coutume-norme ou de norme coutumière. La seconde acception met en évidence le mécanisme procédural d'élaboration, de formation, de formulation juridique, de norme non écrite.
[...] Le premier est relatif aux éléments constitutifs de son existence et le second renvoie ou concerne le fondement de sa force obligatoire (II). L'essence de la coutume internationale La coutume intègre deux éléments constitutifs cumulatifs et non alternatifs. L'un matériel ou objectif l'autre psychologique ou subjectif L'assise matérielle de la coutume : la consuetudo Les éléments objectifs ou matériels sont constitués par une quantité de précédents traduisant la permanence ou la récurrence d'une pratique (On dit souvent qu'une fois n'est pas coutume). Les précédents concluants sont les comportements positifs ou négatifs, commissifs ou émissifs des sujets internationaux. [...]
[...] Cela suppose une convergence des comportements étatiques et une concordance de la pratique internationale. Se pose alors la question de savoir si la pratique doit être répétitive et constante. La réponse est qu'il faut une certaine constance dans le temps, une uniformité dans l'espace. Seule une pratique constante effectivement suivie et son changement peut devenir génératrice d'une règle de droit international coutumier. Cela n'exige pas nécessairement une période très longue. L'essentiel c'est que dans un laps de temps donné, la pratique des sujets internationaux y compris ceux particulièrement intéressés ait été fréquente et globalement uniforme. [...]
[...] Il s'agit de la conception subjective d'une part et de l'approche objective d'autre part La conception subjectiviste du fondement obligatoire de la norme coutumière Cette théorie a des liens étroits avec le positivisme volontariste et s'apparente à la thèse de l'autolimitation. L'on considère ici que le droit international ne peut avoir son fondement que dans la volonté des États. Les normes juridiques tirent leur origine et leur force obligatoire du consentement des États. Aussi bien la coutume est le produit de leur assentiment, sa force obligatoire repose au minimum sur un accord tacite entre les sujets internationaux. [...]
[...] La conception objectiviste est plus conforme aux modes actuels d'émergence du droit international. D'une part, elle permet d'expliquer et de justifier l'applicabilité et la probabilité erga omnes c'est à dire à l'égard de tous de coutumes universelles. Il est en effet admis qu'une majorité représentative d'États peut créer une coutume générale. D'autre part cette conception induit l'idée selon laquelle la pression des faits objectifs et des nécessités sociales crée de nouvelles normes objectives coutumières ou à tout le moins favorise l'accélération du processus coutumier. [...]
[...] La coutume a préexisté au traité, car l'essentiel du droit international a pendant longtemps été coutumier, non écrit. Ce qui comptait c'était la parole : « au commencement était la parole ». La coutume est donc historiquement la première source du droit international. Qu'entend-on cependant par coutume ? La notion de coutume est ambivalente. Cette ambivalence laisse entrevoir deux notions, deux acceptions de la coutume. La première acception renvoie à la norme c'est-à-dire au contenu, à la substance, à la prescription d'une règle juridique non écrite. On parle alors de coutume-norme ou de norme coutumière. [...]
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