Avant d'être codifié par la convention de Vienne du 23 mai 1969, le droit des traités était lui-même un droit coutumier, un droit dont les règles étaient d'origine et de nature coutumières. C'est dire l'importance de la coutume internationale comme source du droit international en général et comme source du droit des traités en particulier.
On peut affirmer sans à se tromper que la coutume internationale est la « reine » des sources du droit international. La coutume porte en effet le droit international général car d'une certaine façon, elle est le droit international. En leurs qualités de sources, coutumes et traités sont contemporains de la naissance du droit international.
Mais alors que le droit des traités a longtemps été, et demeure encore en partie aujourd'hui, un droit spécial, la coutume internationale a d'abord visé la construction d'un droit général. L'effet obligatoire du traité est relatif : il n'atteint que les Etats parties.
La coutume se veut générale : elle a vocation à obliger tous les Etats. Les règles les plus fondamentales du droit international ont été (et demeurent) des règles coutumières.
Pourtant, et aussi surprenant que cela puisse paraître s'agissant de la source privilégiée par laquelle les Etats ont construit le droit international, la coutume est aujourd'hui questionnée à la fois dans son statut même de source du droit ; dans le rôle que joue, dans sa formalisation, la volonté des Etats et dans la valeur des normes juridiques qu'elle crée.
Sans exagérer les divergences qui divisent parfois les internationalistes, il n'est guère contestable qu'une partie de la doctrine objectiviste n'est enclin à voir dans la coutume une source formelle du droit. Plus qu'un procédé juridique formalisé, la formation de la norme coutumière relève, à ses yeux, d'un processus plus ou moins aléatoire, dans lequel la volonté des Etats ne joueraient qu'un rôle souvent secondaire.
Il y a sans doute, dans cette argumentation, une part de vérité car la coutume n'est pas un traité, elle ne naît pas d'un simple accord de volonté.
La coutume en tant que mode d'élaboration du droit est-elle une source de droit international ?
La réponse à cette question suppose l'examen de la formation (I) et de la mise en œuvre de la coutume (II) .
[...] La coutume se veut générale : elle a vocation à obliger tous les Etats. Les règles les plus fondamentales du droit international ont été (et demeurent) des règles coutumières. Pourtant, et aussi surprenant que cela puisse paraître s'agissant de la source privilégiée par laquelle les Etats ont construit le droit international, la coutume est aujourd'hui questionnée à la fois dans son statut même de source du droit ; dans le rôle que joue, dans sa formalisation, la volonté des Etats et dans la valeur des normes juridiques qu'elle crée. [...]
[...] A fortiori, les actes inter étatiques pourront-ils constituer des précédents. Les règles d'une convention qui, à l'origine, n'obligent que les Etats parties, peuvent servir de point départ à un processus coutumier et ce d'autant plus que cette convention a vocation à l'universalité. La CIJ en a admis le principe dans l'arrêt de 1969 sur le Plateau continental de la mer du Nord. Les institutions internationales (actes juridictionnels et arbitraux internationaux) et les organisations internationales participent également à la formation du droit international. [...]
[...] La réponse à cette question suppose l'examen de la formation et de la mise en œuvre de la coutume (II). La formation de la coutume internationale La coutume est une source du droit international. Et c'est une source formelle, car sa formation ne relève pas d'un processus indéterminé, auquel le droit serait imperméable et qui lui demeurerait insaisissable. La formation de la coutume suppose la réunion de deux éléments primordiaux : un élément matériel et un élément psychologique L'élément matériel de la coutume La formation de la coutume s'appuie sur l'ensemble des comportements des sujets du droit international. [...]
[...] Une règle coutumière peut entrer en conflit avec un acte juridique unilatéral étatique, une recommandation d'une organisation internationale, un acte inter étatique concerté, une décision d'organisation internationale, une norme conventionnelle. Les solutions à envisager diffèrent selon que la norme coutumière est antérieure ou postérieure à l'autre norme. Si la règle coutumière est opposable à l'Etat en cause, l'acte unilatéral est inopposable aux autres sujets de droit et il est même illicite ; la règle coutumière, antérieure ou postérieure l'emporte. Une norme coutumière postérieure, contraire à la recommandation, entraîne désuétude de celle-ci et donc prévaut sur elle. [...]
[...] On peut affirmer sans à se tromper que la coutume internationale est la reine des sources du droit international. La coutume porte en effet le droit international général car d'une certaine façon, elle est le droit international. En leurs qualités de sources, coutumes et traités sont contemporains de la naissance du droit international. Mais alors que le droit des traités a longtemps été, et demeure encore en partie aujourd'hui, un droit spécial, la coutume internationale a d'abord visé la construction d'un droit général. [...]
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