Dans les années 1970 est apparue en droit international une notion issue des pratiques étatiques qu'il a été nécessaire de transposer en droit pour la réglementer : les contre-mesures.
L'expression « contre-mesures » est apparue pour la première fois dans le texte de la sentence du tribunal arbitral constitué entre les Etats-Unis et la France dans l'affaire de l' « Interprétation de l'accord aérien du 27 mars 1946 » (Sent. arb., 9 déc.1978, Etats-Unis c/ France). Le tribunal y a affirmé la licéité des contre-mesures dans le cadre du droit international général. D'autre part la Commission du droit international (CDI), dans le cadre de sa mission de développement progressif du droit international confiée par l'ONU, a été amenée dans son travail de codification sur la responsabilité internationale à travailler sur le mécanisme des contre-mesures. Le dernier projet de la CDI sur la responsabilité (« Responsabilité de l'Etat pour fait internationalement illicite », 2001) comporte un article 22 intitulé « Contre-mesures à raison d'un fait internationalement illicite » qui énonce : « L'illicéité du fait d'un État non conforme à l'une de ses obligations internationales à l'égard d'un autre État est exclue si, et dans la mesure où, ce fait constitue une contre-mesure prise à l'encontre de cet autre Etat. ». Enfin, la Cour internationale de Justice (CIJ), a contribué à la consécration de la formule dans son arrêt de 1980, concernant l'affaire relative au « Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran » ainsi que dans d'autres affaires postérieures.
Selon l'expression de P. Reuter, « l'expression contre-mesures […] implique seulement une idée de postériorité, [et] désigne toutes les mesures prises à la suite d'un fait internationalement illicite ». Partant de là, il faut s'interroger sur la signification exacte de la notion qui peut être comprise dans un sens plus ou moins large.
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[...] Les contre-mesures doivent également être distinguées des sanctions internationales car si ces dernières visent bien à réagir contre la violation du droit, elles supposent un ordre juridique comportant une centralisation suffisante de la fonction juridictionnelle. C'est pourquoi le terme sanction est réservé à des mesures décidées par des organisations internationales à titre d'exercice légitime de sanctions à l'encontre d'un Etat reconnu coupable de certains agissements illicites. Les contre-mesures sont donc spécifiques à un ordre juridique décentralisé que ce soit concernant le recours à la force légitime ou concernant la fonction juridictionnelle. [...]
[...] La légitime défense est définie par C. Rousseau : Dans son acception la plus courante on donne le nom de légitime défense à la situation d'un Etat qui réagit immédiatement et spontanément, par des moyens qui peuvent être en eux-mêmes contraires au droit international, contre une agression armée. On retrouve la structure formelle des contre-mesures puisqu'on a d'abord une première mesure illicite suivie d'une réaction qui serait elle- même contraire au droit international si elle ne venait pas en réponse à la première violation du droit. [...]
[...] Selon l'expression de P. Reuter, l'expression contre-mesures [ ] implique seulement une idée de postériorité, désigne toutes les mesures prises à la suite d'un fait internationalement illicite Partant de là, il faut s'interroger sur la signification exacte de la notion qui peut être comprise dans un sens plus ou moins large. D'autre part, le mécanisme des contre-mesures doit être analysé au regard des fonctions qu'il rempli dans les relations interétatiques. C'est en effet à la lumière des fonctions des contre-mesures que l'on constate que ce mécanisme est spécifique à un ordre juridique décentralisé. [...]
[...] En effet le droit international général ne semble pas soumettre le recours aux représailles à des conditions de gravité de la violation ou d'importance de la règle violée. Dans la pratique les Etats mettent souvent en avant de tels caractères du fait illicite auxquels ils entendent répondre mais cela vise plutôt à souligner l'évidence de la violation qu'à limiter les représailles aux seules violation graves. En second lieu, les représailles ne doivent viser que l'Etat auteur du fait illicite, à l'exclusion de tout autre Etat tiers. Cela soulève le problème de la violation d'obligations erga omnes par des contre-mesures. [...]
[...] Cette décentralisation se constate d'autant mieux en recherchant les fonctions des contre-mesures. Les fonctions des contre-mesures : la justice internationale aux mains de chaque Etat L'analyse des fonctions des contre-mesures autorise à penser que les Etats qui prennent ce type de mesures ont des attributions comparables dans une certaine mesure à celles de la puissance publique dans les système de droit interne. Cependant, si les fonctions protectrice et réparatoire des contre-mesures ne peuvent être niées, la fonction punitive des contre- mesures reste discutable. [...]
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