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Historiquement, la désignation de la loi étrangère comme étant applicable au litige international provient de la mise en oeuvre de la règle de conflits de lois consacrée par SAVIGNY, utilisée par les juges français. En France, l'application de la loi étrangère s'est fondée sur un raisonnement pragmatique contrairement aux pays anglo-américains qui ont pris appui sur la théorie du « vested right », c'est-à-dire qu'ils ont fait application de la notion de droit acquis, mais cela a été abandonné, car cela ne correspondait pas au cas où des situations nouvelles étaient créées.
[...] La preuve du contenu de la loi étrangère est une obligation de moyen, ce qui se justifie du fait que la preuve peut se révéler impossible ou vraiment difficile à rapporter, cela est donc favorable au juge. Si l'autorité judiciaire n'arrive pas à démontrer le contenu de la loi étrangère, le juge pourra alors appliquer subsidiairement la loi du for depuis un arrêt rendu par la première chambre civile le 21 novembre 2006, ce qui peut se révéler fréquent en pratique. [...]
[...] La compétence de la loi étrangère peut également être écartée lorsqu'il apparaît que la solution concrète qui en découlera serait insupportable pour l'ordre juridique du for (par exemple si la situation vient à marier une fille de 13 ans), le juge exerce une analyse substantielle. C'est-à-dire que si le résultat de sa mise en œuvre par le juge va à l'encontre d'une règle tellement impérative pour notre ordre juridique à laquelle on ne peut déroger, le juge pourra écarter la loi étrangère. [...]
[...] Ce renvoi est exclu chaque fois que la loi applicable est désignée par les parties, notamment en matière contractuelle, et elle ne peut pas non plus jouer quand elle apparaît contraire aux objectifs mêmes de la règle de conflits de lois, son champ d'application a alors été restreint. Il existe le renvoi au premier degré et le renvoi au second degré a également été admis (Civ 1re juin 1983 Beaucoup de critiques censées ont été faites sur ces décisions. Tout d'abord, le renvoi semble être un mécanisme illogique puisqu'il semble peu cohérent de regarder la règle de conflits de lois étrangère alors que la règle de conflits de lois françaises désignées la compétence de la loi étrangère. [...]
[...] Dans un premier temps, nous étudierons l'impérativité de la règle de conflits de lois reconnue lors de la désignation de la compétence de la loi étrangère et dans un second temps nous analyserons l'atténuation de son caractère impératif en raison de la présence de mécanismes. I. La reconnaissance de l'impérativité de la règle de conflit de lois désignant la compétence de la loi étrangère Aujourd'hui, notre droit positif reconnaît la nécessité d'appliquer d'office la loi étrangère découlant de la mise en œuvre de la règle de conflits de lois lorsqu'elle est appliquée le juge doit alors nécessairement rechercher le contenu de la cette loi étrangère A. [...]
[...] La recherche obligatoire du contenu de la loi étrangère désignée compétente Dans l'hypothèse d'un litige portant sur des droits disponibles, le juge pourra ne pas appliquer la règle de conflits de lois (Civ 1re mars 1960), et par conséquent, il n'aura pas à recherche le contenu de la loi. Lorsque la loi étrangère est désignée applicable au litige, quand le juge l'a relevé d'office ou du fait de la demande des parties, le juge a en revanche, l'obligation d'en recherche le contenu avec le concours des parties quel que soit la nature du droit en cause, pour en donner une solution conforme au droit étranger en question ; pour se faire, il va se référer à la loi étrangère. [...]
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