L'application de la clause de la nation plus favorisée entraîne actuellement un débat important dans la doctrine et dans la jurisprudence, à savoir si par l'invocation de cette clause l'investisseur étranger pourrait avoir un recours à l'arbitrage.
Selon la CNUCED, la prévision de la clause de la nation plus favorisée dans un traité bilatéral d'investissement, agit quand « un pays d'accueil accorde aux investisseurs d'un pays étranger un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde dans des cas semblables à ceux de tout autre pays étranger. » En effet, le but de cette clause est d´éviter toute discrimination possible à l'encontre d´un investisseur étranger.
Mais le problème que se pose est de savoir, s'il est possible par le biais de la clause NPF de se prévaloir d'une disposition plus favorable dans un autre traité sur le règlement des différends, pour bénéficier d'un mode de règlement plus favorable.
[...] En application de la jurisprudence Maffezini, le tribunal a estimé que la clause relative à l´application dans le temps du TBI constitue l´une de ces dispositions essentielles . Donc, sa disposition ne pourrait pas être compromise par l´application de la clause NPF. Cela se traduit par l´idée que les dispositions sur les règlements des différends sont des dispositions essentielles qui ne pouvaient pas être écartées en invoquant la clause NPF. En ce que concerne l´affaire Siemens contre Argentine en 2004, le tribunal a maintenu la jurisprudence de l´affaire Maffezini et a estimé que la période de 18 mois ne saurait être assimilée à l´exigence traditionnelle de l´épuisement des voies de recours internes et n'y constituer une question délicate de politique économique ou étrangère, ou un élément essentiel du consentement de la défenderesse Cette jurisprudence ensuite a été consolidée et renforcée par les décisions Gas Natural SDG SA Argentine, et Camuzzi International SA Argentine. [...]
[...] Dans le deuxième cas, la clause de règlement des différends du TBI limitait la compétence du tribunal arbitral qu´aux différends sur le montant de l´indemnisation d´une expropriation. Le tribunal a refusé de faire une extensive interprétation de la clause NPF sur plusieurs arguments, mais surtout en disant que l´échec des négociations engagées entre la Bulgarie et Chypre après la conclusion du TBI, constituait un indice de la volonté des parties dont la clause ne comprenne pas dans son domaine d´application le mécanisme de l´arbitrage La différence entre ces quatre affaires faites par la jurisprudence est bien claire. [...]
[...] Le champ d´application de la clause de la nation plus favorisée La clause de la nation plus favorisée est un instrument de libéralisation par excellence. Les États prévoient cette clause dans les traités bilatéraux des investissements à fin de garantir une meilleure protection et promotion des investissements étrangers dans leurs pays. Néanmoins, cette pratique augmente de plus en plus et ce qui de l´autre côté entraîne une richesse des problèmes aujourd´hui. En effet, la clause pêche par sa généralité et flexibilité et c´est ainsi que le tribunal arbitral est confronté en ce que concerne son application pour le recours à l´arbitrage. [...]
[...] Dans ce contexte, l´investisseur demandait une interprétation extensive de l´application de la clause de la nation plus favorisée pour se bénéficier du mode de règlement des différends plus favorable. Le tribunal arbitral a donné son avis favorable. Selon le tribunal, les procédures des règlements de différends sont indissociablement liées à la protection de l´investisseur étranger et qu´elles étaient essentielles à la protection adéquate des droits qu´elles étaient destinées à garantir C´est à dire, l´investisseur peut accéder par le biais de la clause, à d´autres normes de traitement non seulement aux dispositions du droit matériel du régime commun de l´investissement, mais aussi portant sur l´administration de la justice. [...]
[...] Bibliographie BEN HAMIDA Clause de la nation plus favorisée et mécanismes de règlement des différends : que dit l´histoire JDI, 2007/4. LABIDI La clause de la nation plus favorisée dans le Droit des Investissements http://www.urdri.fdspt.rnu.tn/articles/labidi_investissement.htm CNUCED, Traitement de la nation plus favorisée Conference des Nations Unies sur le Commerce et le développement, New York et Genève Plama Consortium Limited c République de Bulgarie, CIRDI nº ARB/03/24, décision sur la compétence février 2005 (extraits) (CNPF) Salini Costruttori S.p.A et Italstrade S.p.A c. [...]
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