Il est possible d'identifier dans d'anciens différends internationaux soumis tant à la Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI) qu'à des tribunaux arbitraux ad hoc, les mesures équivalentes à des expropriations. Ainsi, dans la sentence arbitrale ad hoc du 3 septembre 1930, rendue dans l'affaire Lena Goldfields, le tribunal arbitral – constitué malgré le défaut de la partie défenderesse – a retenu que les mesures prises contre l'investisseur, dont aucune ne fut formellement une expropriation, avaient « privé la compagnie de trésorerie disponible, ruiné son crédit et plus généralement paralysé ses activités ». Le tribunal ne retient pourtant pas le qualificatif de mesures équivalentes à une expropriation, vraisemblablement inconnu à l'époque, pour des notions plus classiques de rupture du contrat de concession minière et d'enrichissement sans cause.
On peut remonter jusqu'en 1967 et à la présentation du projet de convention de l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE) relative à la protection des biens étrangers. En effet, l'article 3 du projet disposait qu' « aucun État partie ne prendra la moindre mesure privant directement ou indirectement, de sa propriété, un ressortissant de l'autre État partie, à moins que certaines conditions ne soient réunies … » . Comme on le sait pertinemment, ce projet n'a jamais dépassé ce stade mais a influencé l'élaboration de nombreux modèles de traités bilatéraux portant sur les investissements, surtout ceux des États européens. Et, depuis, la quasi-totalité des traités, bilatéraux ou multilatéraux, en matière de protection d'investissements, dans le monde, contiennent une disposition de ce type.
Dans quelle mesure les investissements étrangers sont-ils protégés par le droit international de l'investissement contre les mesures équivalant à une expropriation ? Et, dans quelle mesure cette protection accordée aux investisseurs étrangers contre les mesures d'effet équivalent à une expropriation est-elle susceptible d'empêcher les gouvernements d'agir et surtout, de réglementer les domaines tenant à l'intérêt public ?
[...] Il est avéré que les investisseurs, pas plus que les États, ne sont des acteurs identiques, poursuivant des objectifs quantifiables. Alors que la plupart des investisseurs vont vouloir être protégés contre le risque politique autant que possible, de manière à déployer leur force technique et commerciale, il arrive parfois que d'autres prospèrent dans l'instabilité. En dehors des flux commerciaux principaux, même si rares sont les acteurs à intervenir dans des climats commerciaux difficiles. Ici, pour ces derniers, gérer la relation avec des gouvernements difficiles devient l'avantage concurrentiel principal. [...]
[...] République Tchèque[70], attribuant à cette sentence finale, le principe selon lequel, it is now established in international law that States are not liable to pay compensation to a foreign investor when, in the normal exercise of their regulatory powers, they adopt in a non-discriminatory manner bona fide regulations that are aimed at the general welfare Le Tribunal estime que la mesure prise par les autorités tchèques était justifiée par le souci d'assurer la stabilité du système bancaire national même si celle-ci avait conduit à priver la société Saluka de son investissement. De ce fait, ayant fait une application raisonnable du droit national applicable, dans un but légitime, on ne peut parler de mesures d'effet équivalent à une expropriation. [...]
[...] Belgique décembre 1934, série nº63, p Projet de convention de l'OCDE sur la protection des biens étrangers octobre 1967, p L'article 1105 stipule que chacune des parties accordera aux investissements effectués par les investisseurs d'une autre partie, un traitement conforme au droit international, notamment un traitement juste et équitable ainsi qu'une protection et une sécurité intégrales Sur cette condition d'indemnisation tendant à rendre licite une expropriation, la doctrine américaine requiert une indemnisation adéquate, prompte et effective alors que la doctrine française retient que l'indemnisation doit être juste et préalable. À l'exception de l'ébauche de définition citée dans la phase introductive et extrait de l'affaire TECMED, on ne saurait trouver une définition juridiquement viable et précise de la notion. S.D. Myers, Inc. c. [...]
[...] Et, depuis, la quasi- totalité des traités, bilatéraux ou multilatéraux, en matière de protection d'investissements, dans le monde, contiennent une disposition de ce type. Dans quelle mesure les investissements étrangers sont-ils protégés par le droit international de l'investissement contre les mesures équivalant à une expropriation ? Et, dans quelle mesure cette protection accordée aux investisseurs étrangers contre les mesures d'effet équivalent à une expropriation est-elle susceptible d'empêcher les gouvernements d'agir et surtout, de réglementer les domaines tenant à l'intérêt public ? [...]
[...] Pour la plupart des investisseurs, l'insécurité des conditions juridiques, le manque de protection de la propriété et les autres hypothèses d'un risque politique et juridique sont autant d'éléments décourageants. Il est certain que la préoccupation majeure actuelle concerne la prévisibilité du comportement gouvernementale et la limitation de son intervention, à ce qui est généralement enfermé dans les préoccupations légitimes des gouvernements Cette idée n'est rien d'autre que le concept central du risque politique notamment dégagé et brillamment éclairé par le Professeur Wälde[76]. [...]
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