La place du consentement dans la formation du droit coutumier

Extraits

[...] D'où le consentement apparent des États. Selon cette conception, tout le droit international est le produit du consentement des États qui se manifeste de deux manières différentes : soit il se manifeste par écrit, et donc, l'on est face à des règles coutumières ; soit il est implicite et découle du comportement des États et c'est alors une règle coutumière. Il ne peut pas y avoir coutume en dehors de l'acceptation tacite de l'État auquel on prétend opposer cette coutume. [...]

[...] Plus particulièrement, il s'agit des actes du ministre des Affaires étrangères et leur collaborateur dans l'exercice de leurs fonctions. Il peut s'agir également des prises de position des représentants des États au sein des OI (déclaration). Il peut s'agir également d'actes législatifs ou règlementaires adoptés au niveau interne, mais qui portent sur des matières d'ordre international. Si à propos d'une même question les précédents suivis par un État s'opposent à des précédents contraires suivis par un autre État, ceci peut entraver le processus coutumier. L'élément psychologique est nécessaire puisque la répétition ne suffit pas. [...]

[...] L'objection à la formation d'une règle coutumière Un État peut émettre des objections. La coutume s'applique à tous les États, même aux États qui n'ont accompli aucun précédent, mais il faut néanmoins, pour que la coutume s'applique à tous les États ,que l'État ait gardé le silence, c'est-à-dire qu'il ne faut pas que l'État ait élevé des objections. En effet, un État peut élever des objections aux pratiques naissantes en train de se transformer en règle coutumière, et dans ce cas, ne pas être lié par elle une fois qu'elle se formera. [...]

[...] Ensuite, l'objection persistante d'un État n'empêche pas la formation de la coutume. La coutume finira par se former, mais elle sera inopposable à l'objecteur persistant. Et d'ailleurs, le but de l'objecteur persistant n'est pas d'empêcher la formation de la coutume, il cherche simplement à ce qu'elle lui soit inopposable. La volonté des États réapparait dans la théorie de l'objecteur persistant, et joue un rôle dans l'inopposabilité de la règle coutumière. Beaucoup d'auteurs contestent cette thèse de l'objecteur persistant. Du fait que cette thèse n'empêche pas la formation de la coutume, la coutume va se former donc, et comme c'est une coutume, elle va s'appliquer à tous les États et avec le temps, elle va finir par s'appliquer à l'objecteur persistant. [...]

[...] Donc pour la conception objectiviste, il n'est pas nécessaire qu'un État ait participé à la formation de la coutume pour qu'elle lui soit opposable et il n'est pas exigé qu'un État ait émis son consentement expressément pour être lié par une coutume On considère aujourd'hui qu'un État qui n'a accompli aucun acte constitutif de l'élément matériel ou révélateur de l'opinio juris serait lié par la coutume parce que son comportement passif serait interprété comme un consentement tacite à l'existence de la coutume. Cette interprétation permet de réintroduire la volonté dans le processus coutumier. [...]