En dehors de l'article 38 du statut de la CIJ, une grande confusion règne sur la question des sources du droit international. D'autres « sources » sont en effet venues s'ajouter à l'énumération de l'article 38 : les principes généraux du droit international, les actes unilatéraux des Etats et des organisations internationales et même dans une certaine mesure la jurisprudence... La confusion ne fait que croître lorsque l'on aborde le problème d'une hiérarchie des normes en droit international avec la question du jus cogens. Ainsi, le renforcement de la coopération internationale dans le domaine juridique et surtout dans le domaine des droits de l'homme témoigne d'une véritable résurgence de cette notion de jus cogens.
Mais qu'entend-on concrètement par cette expression latine un peu barbare qu'est le jus cogens ?
[...] De plus, il reste à clarifier les liens entretenus entre les différents types de principes et d'obligations invoquées, erga omnes, intransgressibles, cardinaux, élémentaires moraux etc et le concept de jus cogens. A multiplier les périphrases, les qualifications et les catégories ne risque t'on pas en effet de perdre de vue l'essentiel, d'avoir en quelque sorte le contenu sans l'étiquette, les obligations pesant sur tous les Etats, sans les garanties nées d'une reconnaissance par la communauté internationale dans son ensemble ? Et ainsi de ralentir encore le dévoilement des normes impératives du droit international ? [...]
[...] -Enfin, ce sont des règles acceptées et reconnues comme jus cogens par la communauté internationale dans son ensemble. D'une part, concernant les règles reconnues et acceptées comme jus cogens, il s'agit ici d'un processus proche de la coutume, le jus cogens constituant alors une règle coutumière endurcie. D'autre part, la formulation la communauté des Etats dans son ensemble semble exclure le fait que le jus cogens soit une manifestation directe du droit international, elle évoque une solidarité et une unité de la société internationale. [...]
[...] Il pourrait alors exister un ordre public international ayant des fondements moraux économiques, politiques et sociaux. Pour tenter de répondre à cette hypothèse, il convient de se référer à une définition de cette notion. C'est le célèbre article 53 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, qui est le 1er texte à consacrer expressément cette notion (on peut noter cependant que ce concept était déjà présent dans le droit positif à caractère humanitaire, notamment dans le traitement des prisonniers de guerre dans les 4 Conventions de Genève du 12 août 1949). [...]
[...] Il s'écarte de la conception du droit international classique, où la souveraineté ne connaissait pratiquement aucune limite concernant la définition par un Etat de ses relations conventionnelles. D'autre part, la prohibition à une norme de droit international peut permettre d'assurer la protection de l'Etat contre ses propres faiblesses ou contre la trop grande force de ses partenaires éventuels, il s'agit donc d'une protection contre les inégalités dans la puissance de négociation. On se retrouve en présence ici d'un cas particulier, car l'utilisation du jus cogens ne représente pas une atteinte à la souveraineté, mais au contraire une protection spécialement pour les plus petits Etats. [...]
[...] -Puis, ce sont des règles du droit international général à vocation universelle. Il n'est pas question de jus cogens régional dans la Convention de Vienne, même s'il est admis par certains auteurs. -Ensuite, ce sont des règles évolutives, les normes de jus cogens n'imposent pas seulement des principes lors de négociations de traités, elles remettent aussi en cause les traités qui étaient valides lors de leur entrée en vigueur. Ce n'est plus seulement une condition de validité, mais également un motif de terminaison. [...]
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