La notion de Lex Mercatoria a été utilisée pour la première fois par le professeur Berthold Goldman dans son étude parue en 1964 intitulée « Frontières du Droit et Lex Mercatoria ». Il y constate l'émergence d'un ordre juridique anational constitué de règles formées et appliquées en marge des cadres étatiques, et régissant l'ensemble des relations commerciales internationales ; ordre juridique qu'il baptise Lex Mercatoria. Plus précisément, la Lex Mercatoria consiste en une méthode de résolution des conflits du commerce international conçue par la pratique, basée sur l'arbitrage international, et indépendante des juridictions étatiques. L'émergence d'un tel ordre s'inscrit dans le contexte de mondialisation économique à partir des années 50. La croissance des échanges internationaux a entraîné l'internationalisation des règles qui en gouvernaient les rapports.
[...] Même si on observe l'absence de référence contractuelle claire et expresse, ces normes deviennent de véritables règles coutumières car elles sont appliquées quasi-systématiquement. Exemple : les contrats-types. Certains auteurs doutent de l'existence de ces usages, à l'instar de Michel Virally, qui considère que le développement de la jurisprudence arbitrale sert à masquer ce vide. Ce qui nous amène à la deuxième source de la lex mercatoria : la jurisprudence arbitrale. L'arbitrage peut être défini comme un mode de règlement d'un litige par un organe constitué à cet effet et qui rend une sentence obligatoire. [...]
[...] Cela limite donc l'idée de l'autonomie de la lex mercatoria. Sanctions sui generis Pourtant, la communauté internationale des commerçants dispose d'un certain nombre de leviers pour assurer directement (donc sans recours aux juges étatiques) le respect des sentences arbitrales et de la lex mercatoria : Philippe Fouchard fait la liste de ces moyens de coercition : - Sanctions pécuniaires par un système de cautions. Avant d'avoir recours aux arbitres, les parties doivent fournir une caution ; et transgresser la décision arbitrale entraîne la perte de la caution. [...]
[...] En vérité, la Lex Mercatoria a des racines plus anciennes, puisqu'elle est directement reliée au jus mercatorum qui régissait sous l'Antiquité les relations entre commerçants dans l'Empire Romain. Ce droit dominait aussi les échanges dans l'Europe médiévale, à travers le système des corporations (qui sécrétaient leurs propres règles de conduite). Cependant, de nombreux auteurs critiquent la Lex Mercatoria, comme Antoine Kassis qui la qualifie d'accident de parcours dans l'histoire du droit. Emmanuel Gaillard (juriste de renom) identifie trois types de critiques. [...]
[...] La compensation pour l'inexécution se doit d'être intégrale. Le principe de bonne foi. Se traduit par exemple par l'obligation de négocier le contrat. On ne peut pas faire comme si les clauses nous avaient été imposées. L'interdiction de se contredire au détriment d'autrui (rejoint la théorie de l'estoppel en Common Law) : un parti ne peut adopter deux argumentations contradictoires devant des juridictions différentes pour des affaires similaires (La lex mercatoria a donc des sources indépendantes, et un contenu propre. [...]
[...] Si on applique cette grille de lecture à la Lex Mercatoria, le corps social étudié est la societas mercatorum (la société des opérateurs du commerce international) érigée comme institution créatrice de normes juridiques. (Le pluralisme juridique défend la thèse de l'autonomie de la lex mercatoria. Positivisme légaliste Le courant de pensée adverse est le positivisme légaliste dont les principaux tenants sont Hans Kelsen, ou Prosper Veille. Cette doctrine concède le fait qu'il existe des normes de droit coutumier qui naissent indépendamment des Etats. [...]
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