La coutume est mentionnée à l'article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice (CIJ) comme « une pratique générale acceptée comme étant le droit ». La coutume est une source très importante quasiment oubliée en droit interne. En effet, c'est l'origine du droit puisqu'on a connu l'usage avant de lui donner le nom de droit. Cet usage va devenir une règle à partir du moment où il est accepté par tous.
Cette théorie est une thèse défendue par le courant volontariste. C'est-à-dire ceux pour lesquels le droit international ne peut naitre que de la volonté de l'Etat. Pour eux, la coutume est toujours le résultat d'un traité implicite. C'est donc une vision purement inter-étatiste basée sur la défense de la souveraineté.
Pour les partisans de ce point de vue, si la coutume est obligatoire, c'est parce qu'elle résulte de la volonté de l'Etat qui l'a publiquement ou tacitement acceptée.
[...] Dans les années 70, il y a eu un courant doctrinal qui a créé un phénomène qualifié de coutume sauvage (opposé à la coutume sage). Une majorité de pays affirmait que telle règle existe. L'opinio juris était donnée dès le départ et la pratique viendrait après. Il y avait donc inversion des éléments. Ça a fait long feu, mais c'était un mouvement de protestation des États qui n'avaient pas participé à la coutume sage (États récents). Ce fut, notamment, l'échec du nouvel ordre économique international. [...]
[...] Aujourd'hui, on a encore les systèmes de droit sacré qui peut être purs ou presque (ex. : Iran) ou encore mixtes (ressort de la colonisation). Il est donc difficile de trouver un fond commun. Le caractère transposable n'est, de plus, pas simple. Par exemple, le déni de justice existe dans beaucoup d'États du monde. Cependant, ce n'est pas transposable, car nous n'avons pas des juges qui s'occupent de toutes les situations dans l'ordre international. On les oppose aux principes généraux du droit qui sont des principes provenant directement du système international. [...]
[...] Pour eux, la coutume est toujours le résultat d'un traité implicite. C'est donc une vision purement inter-étatiste basée sur la défense de la souveraineté. Pour les partisans de ce point de vu, si la coutume est obligatoire, c'est parce qu'elle résulte de la volonté de l'État qui l'a publiquement ou tacitement accepté. Ils se basent sur un arrêt de la Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI) du temps de la SDN du 7 septembre 1927 dans l'affaire dite du lotus. [...]
[...] L'attitude concordance des États a fini par former une coutume. Cela ne veut pas dire que tous les États ont les mêmes lois, mais on va suivre un certain processus commun. Parfois, les coutumes peuvent provenir de traités lorsqu'il y a des dispositions identiques dans les traités. Par exemple, les clauses finales. Pour les comportements non étatiques, il y a des coutumes transnationales avec les organisations ou les personnes privées qui sont très fréquentes dans le domaine commercial, financier ou monétaire. [...]
[...] La Cour Internationale, dans d'autres affaires, notamment dans un avis de 1996 va reconnaître la possibilité d'une coutume provenant d'organisations internationales. Les éléments de la coutume (Art 38 du statut de la CIJ) : L'élément matériel (la pratique) : La coutume implique la répétition de certains actes ou de certains comportements dont l'origine peut être étatique, interétatique ou non étatique. Le régime étatique est le plus fréquent. C'est le cas, par exemple, des lois sur la nationalité des personnes ou des lois sur les nationalisations des entreprises. [...]
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