coutume, théorie des deux éléments, norme coutumière, pratique, coutume internationale, opinio juris, cour internationale de justice
L'élément matériel constitutif de la coutume c'est la pratique. La question de la portée géographique de la coutume, il y a des normes coutumières universelles et des normes régionales ou locales.
Qu'est-ce qui peut être constitutif d'une pratique ? Lorsqu'elle est mal posée, la question est sous la forme suivante : quels sont les actes constitutifs d'une pratique ?
Quels sont les comportements pouvant être constitutifs d'une pratique pouvant aboutir à la formation d'une norme coutumière ?
Cela implique les actes positifs, et les actes négatifs, les comportements sont aussi bien les actes que des abstentions.
[...] La cour internationale de justice nous dit que : fait qu'il ne soit écoulé qu'un bref laps de temps ne constitue pas nécessairement un empêchement à la formation d'une règle nouvelle de droit international coutumier à condition que dans ce laps de temps aussi bref qu'il ait été, la pratique des États ai été fréquente et pratiquement uniforme. » Bin Cheng a développé l'hypothèse de la coutume instantanée. Plus la durée est courte et plus la pratique doit être uniforme. C. L'inscription de la pratique dans l'Espace. [...]
[...] L'inscription de la pratique dans le temps et les caractéristiques de la pratique De manière générale lorsqu'il est question de coutume on fait référence au temps. Le langage courant renvoie à la pratique dans le temps et c'est pour ça que la pratique est dite ancestrale. L'élément matériel devrait s'inscrire dans le temps et généralement on considère qu'il y a une pratique faisant naître coutume. Lorsque les comportements qui constituent cette pratique se répètent dans le temps, l'inscription de la pratique dans la durée est essentielle. [...]
[...] On a exclu l'identité des faits, car cela n'aurait pas permis de prouver la pratique. Si on dans une pratique, des faits présentés par des États, la cour nous dit que les faits qui lui ont été soumis revêtent tant d'incertitudes, et de contradictions tant de fluctuation et de discordance, qu'il est impossible d'en dégager des faits uniformes et constants. La pratique doit être établie avec un minimum de certitude. Cette certitude doit être établie lorsque des comportements contraires sont attestés. [...]
[...] La Cour nous dit, ce n'est pas parce que la norme coutumière a été reconnue comme existante, que la pratique doit s'arrêter. On ne demande pas à ce qu'il y ait un comportement qui correspond exactement à la coutume, car la pratique peut dépendre de différents éléments réunis en l'espèce. Si les États n'ont pas un comportement qui est celui exigé par la pratique, quand ils invoquent une exception ou une justification contenue dans la règle : on affirme l'existence de la règle. [...]
[...] La coutume lie l'ensemble des États de la planète. Puis on a des coutumes locales, bilatérales plus restreintes. La coutume est obligatoire. L'article 38 précise que la coutume est une preuve de la pratique générale comme étant le droit. La généralité de la pratique n'est ni l'unanimité ni l'universalité de la pratique. La cour internationale de justice dans le même arrêt du plateau continental de la mère du nord, à propos de l'article 6 de la convention de Genève, nous dit que c'est de l'ordre du possible qu'une participation très large et représentative suffit, à condition qu'elle comprenne les États particulièrement intéressés. [...]
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