L'influence des juridictions judiciaires a conduit à la création au sein du Conseil d'Etat d'un "ministère public" par deux ordonnances des 2 février et 12 mars 1831.
Ce ministère public été confié à des maîtres des requêtes du Conseil d'Etat, pour remplir les fonctions de "commissaire du roi" par l'ordonnance du 18 septembre 1839, puis par l'expression de "commissaires du roi chargés de donner des conclusions" par la loi du 19 juillet 1845, l'expression de "Commissaire du Gouvernement", utilisée pour la première fois sous la IIème République dans une décision du 1er juin 1849 (...)
[...] Les juridictions ne sont pas tenues de justifier, par les mentions de leurs décisions, l'absence du Rapporteur Public au délibéré. Cette évolution vise en outre à répondre aux exigences mises en avant par la Cour Européenne des Droits de l'Homme. Dans l'arrêt MARTINIE FRANCE du 12 avril 2006, la Cour Européenne des Droits de l'Homme avait en effet jugé que la présence du Commissaire du Gouvernement au délibéré méconnaissait les exigences du procès équitable posé par l'article 6 de la Convention Européenne, l'arrêt MARTINIE confirmant le raisonnement que la Cour de STRASBOURG avait tenu dans un arrêt de grande Chambre KRESS FRANCE du 7 juin 2001. [...]
[...] Cette justification vise ainsi clairement à éviter toute assimilation entre le Commissaire du Gouvernement et le ministère public. La décision KRESS, en revanche, soumet le Commissaire du Gouvernement à ce principe sans préciser, clairement, s'il est rattaché au traitement interne du contentieux ou s'il est une partie au quel cas il devrait être soumis à la règle du contradictoire. La solution de l'arrêt KRESS a été confirmée, dans un arrêt de la Cour Européenne des Droits de l'Homme du 10 octobre 2002 Theraube France. [...]
[...] Il se rapproche, ici, du commissaire du gouvernement, mais à la différence de celui-ci, il ne donne pas son avis lors de l'audience publique (il se contente, au début de l'examen de chaque affaire, de décrire les étapes de la procédure) et il est membre à part entière de la formation de jugement, avec voix délibérative. La nouvelle appellation de Rapporteur Public est donc apparue la plus simple et la plus juste pour exprimer l'essence de ce magistrat particulier qui appartient à la juridiction, à l'instar des autres rapporteurs, mais qui, exposant son point de vue publiquement, ne saurait participer au délibéré Cette dénomination ne laissera plus planer d'ambiguïté sur le rôle que joue ce magistrat dans la procédure administrative : le Commissaire du Gouvernement est en effet un membre de la juridiction qui procède à une étude approfondie du dossier tout comme le rapporteur, et non une personnalité extérieure soumise au Gouvernement comme son nom pouvait le laisser supposer. [...]
[...] Précisément, cette décision affirme que la contradiction «implique, en principe, la faculté pour les parties ( ) de prendre connaissance de toutes pièces ou observations présentées au juge, même par un magistrat indépendant en vue d'influer sa décision et de la discuter Par deux arrêts, le Conseil d'Etat a estimé que (Conseil d'Etat juillet 1957, Gervaise ; Conseil d'Etat 29 juillet 1998, Mme Esclatine) le Commissaire du Gouvernement a pour mission d'exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur le circonstances de fait de l'espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle, selon sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient Dans l'arrêt Esclatine du 29 juillet 1998, le Conseil d'État décrit ainsi le rôle du Rapporteur Public (dans une formulation qui rappelle celle de son arrêt Gervaise du 10 juillet 1957) : il a pour mission d'exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l'espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient il n'est pas une partie au litige et prononce ses conclusions après la clôture de l'instruction, ces conclusions n'étant pas soumises à une discussion contradictoire par les parties. En 2001, dans son important arrêt KRESS France, la Cour Européenne des Droits de l'Homme est venue contredire la jurisprudence interne en soumettant l'intervention du Commissaire du Gouvernement au principe de la contradiction. Néanmoins la démonstration n'est pas exempte de critique. Cet arrêt démontre la conformité des conclusions au contradictoire, sans s'écarter de la jurisprudence Esclatine. [...]
[...] Le justiciable doit avoir la garantie que le commissaire du Gouvernement ne puisse pas, par sa présence, exercer une certaine influence sur l'issue du délibéré. Devant le Conseil d'Etat, à la demande expresse d'une partie, par écrit et avant le délibéré, un commissaire du gouvernement peut donc être obligé de ne pas assister au délibéré (depuis l'entrée en vigueur de ce texte cela n'est arrivé qu'une seule fois dans l'affaire Conseil d'Etat oct De Garate, avec comme commissaire M. Yann Aguila). [...]
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