Les éléments constitutifs de la coutume

Extraits

[...] On perçoit donc par ce premier critère un flou connu sous le nom d'élément objectif de la coutume (constituto). Il faut encore remarqué que dans son arrêt de 1986, activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, il était en réalité malaisé de se baser sur le comportement des Etats pour interdire le recours à la force. La cour affirme que l'abstention est une pratique fréquente or cela semble incongru dans la mesure, par exemple où la pratique doit se répéter à intervalle régulier, il s'agit d'un domaine où la pratique des Etats n'est pas homogène. [...]

[...] -Le premier problème consiste à identifier l'auteur de la règle : les Etats, les multinationales, les groupes de pression transnationale La qualité de l'auteur aura une influence sur la réponse de la jurisprudence. -Le second problème est de savoir ce qu'est une pratique. Selon le professeur Dupuy, la pratique est l'accumulation et la répétition de certains faits, actes, comportement et attitudes diverses. Cette définition nous apporte deux enseignements : - il existe tout d'abord un impératif de répétition du fait. Dans un arrêt de 1950, la CIJ a exigé une pratique constante et uniforme. [...]

[...] Bien entendu, le problème d'un petit nombre d'Etats puissants ressurgit en matière de coutume : certaines puissances contribueront plus que d'autres par leur pratique à l'émergence et à la reconnaissance des pratiques coutumières. Inversement, un petit nombre d'états dans un domaine donné peut interdire la création d'une règle coutumière. En réalité, qu'est ce qu'une pratique générale ? Il ne s'agit pas d'une pratique universelle, ce qui serait irréaliste. Il s'agit de l'acceptation d'une règle par une majorité très large et représentative d'Etats. [...]

[...] En réalité, on peut considérer que non car il n'y a pas de préalable. La théorie des deux éléments ne résout pas non plus le problème de la preuve de l'opinio juris, c'est pourquoi depuis 1945 la codification de la coutume doit intervenir dans des domaines générant des oppositions vives entre les Etats. Ainsi, deux domaines sont surtout prisés par la codification : - la responsabilité internationale. -l'immunité des juridictions entre Etats. Enfin, il faut clairement distinguer le droit coutumier codifié du droit progressif nouveau en voie de codification car ce dernier est souvent contesté et peut ne pas donner naissance à une coutume. [...]

[...] Les éléments sont en fait non juridiques jusqu'à un certain moment, on ne connaît pas le moment exact où cela va se transformer en droit. Certains auteurs ont évoqué mystérieux phénomène de la règle destinée à devenir règle de droit que dans la mesure qu'elle ressemble à une règle de droit Ce serait donc déjà du droit avant d'être du droit. L'essence de cette condition réside dans la reconnaissance de la pratique comme étant la loi, les Etats en viennent à considérer que la pratique générale qui est la leur possède un caractère suffisant pour être élevé au rang de règles de droit obligatoire. [...]