La condition de la loi étrangère : il ne s'agit pas de conféré au Droit étranger une nature différente de celle du Droit du for. C'est un Droit qui est extérieur à l'ordre juridique du juge saisi, la difficulté vient de cette extériorité du juge par rapport au Droit étranger. En Droit interne on applique la maxime : le juge est censé connaitre le contenu du Droit. Mais le juge français ne connait pas le contenu de toutes les lois étrangères (...)
[...] En réalité cette solution vient de ce que le droit étranger était extérieur au système juridique du for. Et cette extériorité du droit étranger a plusieurs conséquences : le juge français doit appliquer le droit étranger tel qu'il existe à l'étranger, mais sans rien y ajouter. Il ne dispose pas d'un pouvoir créateur. En droit interne, la jurisprudence est une source de droit. Cette fonction est interdite au juge quand il applique le droit étranger. De même il n'appartient pas à la Cour de cassation de veiller à l'uniformité du droit étranger. [...]
[...] Mais la question qui se pose est les conditions de la responsabilité en droit espagnol : prévoit-il une responsabilité sans faute ? La veuve de la victime ne réclame rien quant au contenu du droit espagnol, c'est le défendeur qui soutient que la responsabilité sans faute n'existe pas en droit espagnol. La Cour de cassation pose le principe suivant : c'est à l'auteur de la prétention soumise au droit étranger de supporter la charge de la preuve du droit étranger. [...]
[...] L'impérativité du droit communautaire De plus en plus de règles de conflits sont élaborées par des règlements communautaires : la source communautaire doit-elle rendre ces règles de conflit plus impératives que les règles de conflits ordinaires : principe de primauté du droit communautaire ? Selon moi, la source de la règle de conflit n'a pas à influer sur l'office du juge. La jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes n'a jamais imposé au juge national une application d'office du droit communautaire sauf lorsque le droit communautaire par son objet est impératif. Sur ce point il y a encore un débat. Le critère tiré de la libre disponibilité des droits en cause Il est maintenu par la Cour de cassation. [...]
[...] Après cet arrêt, la jurisprudence est devenue plus confuse en rajoutant des distinctions: toutes les fois que le juge recherche d'office la loi applicable, il doit rechercher le contenu du droit étranger. La jurisprudence a ajouté que toutes les fois que le juge a l'obligation d'appliquer le droit étranger, il doit rechercher le contenu du droit étranger. Le juge a une telle obligation quand les parties sollicitent l'application du droit étranger. Mais le système Amerford était en train de s'émietter : la Cour de cassation a donc modifié sa jurisprudence: dans deux arrêts rendus le l'un de la chambre civile, l'autre de la chambre commerciale, la Cour de cassation a supprimé la distinction entre droits disponibles et droits indisponibles. [...]
[...] Il existe des juges internet où les juges peuvent communiquer. Ce système a un avantage pour les parties de leur épargner les coûts d'expertise. La conférence de La Haye réfléchi aujourd'hui sur un tel système de coopération juge à juge pour la mise en place de la Convention de La Haye, comme la Convention de 1980 sur les enlèvements d'enfants. En conclusion, sur cette question de la détermination du contenu du droit étranger, les solutions sont imparfaites soit encore ébauchées, c'est sans doute la plus grande difficulté du DIP. [...]
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