Face à la diversité des systèmes, les juristes ont classé, ordonnancé en se fondant sur la comparaison des systèmes en vigueur. Il est fondé sur l'analyse des fondements, de leur logique interne, de leurs divers éléments (sources, etc.).
Pour faire ce travail, les juristes ont formé un outil : le droit comparé.
Le droit comparé est « le droit comparé consiste en l'étude raisonnée des droits des Etats ou groupements d'Etats et vise à réduire le paradoxe oppose la diversité des systèmes (qui repose sur des fondements politiques sociaux) à l'universalité de la justice à laquelle aspire tant les opérateurs économiques que les individus… » Source : G. CANIVET in Préface à B. MARKESINIS, Juges et universitaires face au droit comparé, Dalloz, 2006
Cette définition est fondée sur cet objectif que l'on donne au droit comparé : l'idée de recherche d'universalité, cette aspiration à un droit universel. Cette aspiration est parfois diffuse chez tout un chacun ; l'idée qu'il pourrait y avoir un droit unique.
Mais c'est un idéal pas forcément atteignable et positif : souveraineté étatique ! La recherche du juste qui domine le droit européen continental (droit civil) et qui appartient à la culture de la Common Law, n'est pas nécessairement une façon d'envisager le droit qui correspond à d'autres systèmes : ex : systèmes orientaux. En droit chinois, la recherche du juste n'est pas un objectif en soi. En revanche, la recherche de l'harmonie sociale dans laquelle chaque individu à sa place est déterminante. Notre façon d'appréhender la comparaison, d'envisager les autres systèmes est déterminée par notre éducation juridique, par la société dans laquelle on vit.
« Le juste et l'injuste changent de qualité en changeant de climat. Plaisante justice qu'une rivière borne » PASCAL ; les Pensées
Pascal paraissent désapprouver la diversité des solutions juridiques qui sont adoptées dans un lieu différent (d'un bord à l'autre de la rivière) parce que Pascal appréhende le droit comme universel, comme quelque chose qui devrait être valable en tous lieux. Ceci parce qu'en occident le droit est considéré comme la recherche du juste et que le juste est par définition universel.
« Les lois dans la signification la plus étendue sont des rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses » MONTESQUIEU, De l'Esprit des Lois (I,1,1) Un siècle après Pascal, Montesquieu en 1748.
La nature des choses pour Montesquieu doit être comprise par le climat, la civilisation, les mœurs particuliers à chaque peuple. C'est une idée qui implique que chaque peuple ou société compte tenu des caractéristiques qui leur sont propres ont leur droit, un droit qui leur correspond.
[...] Le Japon a été successivement influencé par le système français puis allemand. Le système allemand possède des caractéristiques intéressantes souvent copiées à l'étranger. Ces caractéristiques viennent tout d'abord de la qualité du Code civil allemand (ce dernier ayant au la même influence que le Code civil français un siècle plus tard. Le BGB est entré en vigueur le 1er janvier 1900 En matière de droit public, la spécificité vient du caractère complet et achevé des protections des droits fondamentaux. Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, l'Allemagne représente un système qui a influencé un grand nombre de pays du fait de la place qu'elle donne aux protections des droits fondamentaux (Espagne, Mongolie, etc.) Section 1. [...]
[...] On va, en droit, déterminer un champ de la comparaison, c'est-à-dire déterminer les systèmes de droit qui sont comparables et qui vont créer un champ de comparaison. Il est difficile d'imaginer une comparaison entre le système civiliste et un système de droit primitif X des Indiens de la forêt amazonienne. Éventuellement, on pourrait comparer certains éléments du mariage de ces 2 systèmes (formalité, rituels, institutions juridiques) ( règles de prohibition de l'inceste, etc. Si on cherche à comparer un système entier, il faut prendre des systèmes proches l'un de l'autre. [...]
[...] - L'Empereur cherche à affirmer son pouvoir sur ce droit romain, droit unique - les juristes allemands participent aussi à la redécouverte du droit romain à partir du 13e siècle. Au départ, ils sont formés dans les grandes universités italiennes ; ce n'est qu'à partir de la fin du 14e siècle que la formation du droit romain peut se faire en Allemagne. Se développe en Allemagne, la science des Pandectes qui consiste à reprendre les concepts du droit romain, en tirer toutes les conclusions logiques possibles pour les adapter au temps présent. Ce travail sur les concepts est, en Allemagne, mené très loin. [...]
[...] De ce fait, elles doivent être interprétées par le juge de façon la plus littérale possible. En effet, la loi est l'œuvre du Parlement souverain ( "Œuvre d'un Parlement souverain qui représente la nation les lois méritent un total respect ; elles seront appliquées à la lettre par les juges" (David et Spinosi). L'application et les 3 règles d'interprétation de la loi anglaise : L'interprétation de la loi doit être littérale Literal Rule cela requiert des juges qu'ils donnent aux mots de la loi leur sens ordinaire. [...]
[...] Pour se préparer, les étudiants prennent des cours supplémentaires qui sont plus axés sur la pratique. À l'issu de cette période s'ouvre une période de stage pendant laquelle le juriste peut toucher à tous les domaines du droit. Ceci lui permet d'avoir une idée de ce qu'il va faire. À l'issu de cette période de Referendariat, le juriste allemand passe un deuxième examen d'État toujours organisé par l'État fédéré. Cet examen est encore plus pratique que le premier (jury composé de professionnels du droit et de très peu d'universitaires). [...]
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