La coutume est définie comme étant un processus normatif conduisant à la création d'une norme de droit international, au départ non écrite. C'est par le processus coutumier que le droit international est né. Ainsi, beaucoup de traités internationaux découlent de la coutume. C'est avec la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice que la notion de « cristallisation » de la coutume est apparue plusieurs fois. Néanmoins, il apparait clairement dans la doctrine juridique, que ce terme n'appartient pas au domaine du droit, du fait de l'inexistence d'une définition légale. Ainsi, pour expliquer cette expression « cristallisation de la coutume », il convient d'appliquer le sens strict du mot, « faire que quelque chose qui était diffus, inorganisé, imprécis devienne fort, cohérent, précis », à la coutume.
De ce fait, la cristallisation de la coutume revient à poser le principe de la mise en forme d'une coutume. Il s'agit donc d'une notion fondamentale du droit international, dont les conditions du processus de cristallisation ont été posées dans l'arrêt Plateau continental de la Mer du Nord de 1969.
Ainsi, par le problème de droit, relatif au principe d'équidistance, sur lequel la Cour Internationale de Justice en 1969 a dû se prononcer, il peut être dégagé une problématique permettant de formaliser le sujet. Comment le juge international considère-t-il qu'une disposition est de nature coutumière s'imposant uniformément et également à tous les Etats ?
[...] Cette préférence pourrait être fondée sur l'opposabilité plus large et incontestable des coutumes intransgressibles, comme dans l'arrêt du 27 juin 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, où il s'agissait en l'occurrence du principe de non- ingérence. Cette critique doctrinale ne débouche guère sur d'autres conclusions que de permettre d'avaliser les nouveaux modes de formations de la coutume. Une coutume de plus en plus divisible Si les anciennes coutumes forgées sur une pratique longue étaient dites coutumes sages, les besoins croissants de régulation de la société internationale en mutation expliquent un raccourcissement très net du processus coutumier dans le temps. Ces nouvelles coutumes, évoquées par René-Jean Dupuy, sont appelées coutume sauvage. [...]
[...] Le fait que les deux éléments se prouvent quasiment par les mêmes voies, le fait matériel prouvant souvent l'existence de l'opinio juris, incite la doctrine à critiquer cette présentation formelle, pour rendre à la coutume son caractère empirique et complexe. A travers la preuve de celle-ci, le juge international aurait en réalité prise sur le processus coutumier. Il peut être cité en exemple le mouvement unilatéraliste en droit de la mer sur la détermination du plateau continental, suite à la déclaration Truman du 28 septembre 1945. [...]
[...] C'est l'irruption de la codification qui a contribué le bousculement de la conception classique de la coutume. La coutume classique était le fruit de précédents établis au fil du temps, selon l'image des pas traçant un sentier. La coutume sauvage correspond au besoin rapide de règles, à travers l'accumulation de précédents collectifs. Mais il faudrait accepter que des résolutions d'organisations internationales traduisent aussi une série d'opinio juris indviduelles des Etats, ce qui n'est sans doute pas le cas. La question est moins celle de la durée de la cristallisation de la norme, que celle de la preuve d'une pratique acceptée comme étant le droit En fait, il se pose le problème-clé du volontarisme, comme l'avait posé la Cour Permanente de Justice Internationale dès l'affaire du Lotus de l'arrêt du 7 septembre 1927. [...]
[...] La Cour internationale de Justice estime, dans son arrêt Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua du 27 juin 1986, qu'il faut que les sujets se comportent ainsi généralement et traitent les comportements inverses comme des violations du droit international. Il n'est pas nécessaire que tous les Etats reproduisent le comportement, si un nombre plus restreint d'Etats représente la communauté internationale par leurs différences, par exemple, des pays développés avec des pays en voie de développement. Toutefois, ce premier élément ne suffit pas à établir une coutume. Un élément psychologique Par l'arrêt Plateau continental de la Mer du Nord, reprenant l'article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice, rend impératif le deuxième élément composé de deux aspects. [...]
[...] Elle considère que si les Etats n'ont pas utilisé la bombe atomique depuis 1945, ce n'est pas parce que ces derniers savaient que cela était interdit, mais plutôt à cause des dégâts que cela peut causer. Ainsi, à plusieurs reprises, si le juge international considère que l'opinio juris n'est pas présent dans les faits, il ne s'agira donc pas d'une coutume. Le juge international reste par conséquent très prudent avec ce type d'indice. Il faut voir que la coutume n'est pas un mode de régulation extrêmement souple donc bien adapté à une société internationale en transformation. [...]
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