Source première du droit international et ayant une place centrale parmi les différents éléments de sa formation, la coutume peut être définie de manière large comme étant une règle non écrite, mais de caractère obligatoire pour les sujets de droit d'un système juridique donné . En droit international, elle a été reconnue à l'article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice (CIJ), « comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit » .
Étymologiquement, le mot « coutume » tire son origine du latin consuetudo, qui veut dire « ce que quelqu'un fait ordinairement » . Cela ne reflète toutefois pas la réalité de la coutume internationale. Il convient alors d'éliminer premièrement ce que n'est pas la coutume, au sens où nous allons l'aborder.
La coutume n'est pas une simple habitude, c'est-à-dire une pratique répétée dont le non-respect ne serait pas réprimé par le groupe social qui s'y conforme. La coutume ne relève pas non plus de la simple courtoisie, constituée par des règles de bienséance, de convenance ou de politesse, qui peuvent certes exister à l'échelle internationale, mais qui n'ont pas de caractère obligatoire, étant donné que le respect courant de ces pratiques ne répond pas au sentiment de respecter une obligation juridique.
La CIJ a d'ailleurs affirmé cette différence à l'occasion de l'affaire du Plateau continental de la mer du Nord du 20 février 1969, à travers l'exemple du protocole, qui n'a valeur que de règle de courtoisie et non de coutume . Au sein des normes juridiques obligatoires, cette fois-ci, du droit international, il convient de noter la différence entre la coutume et des normes similaires en apparence.
C'est le cas des principes généraux du droit international. Si la coutume et ces principes généraux sont a priori formés par les mêmes éléments constitutifs, à savoir un élément matériel et un élément psychologique, c'est parce qu'un principe général du droit international peut découler du processus coutumier, et que par conséquent, certaines normes coutumières contiennent des principes généraux du droit.
La coutume ne doit pas non plus être confondue avec le jus cogens, type de "norme impérative du droit international général (…) à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme (…) ayant le même caractère" ; tandis que la coutume peut non seulement revêtir un caractère simplement obligatoire et non impératif, mais peut aussi être modifiée par des normes non coutumières.
[...] En l'espèce, la Colombie avait accordé l'asile diplomatique dans son Ambassade à Lima à un homme politique péruvien, Haya della Torre. Pour ce faire, la Colombie se basa sur le droit international américain et une coutume régionale propre aux Etats de l'Amérique latine pour accorder dans de telles circonstances l'asile politique ; elle prétendait que le pays accordant l'asile (ici elle-même) avait le droit de procéder à une qualification unilatérale du délit en cause afin de déterminer s'il justifiait l'octroi de l'asile diplomatique. [...]
[...] C'est le cas des principes généraux du droit international. Si la coutume et ces principes généraux sont a priori formés par les mêmes éléments constitutifs, à savoir un élément matériel et un élément psychologique, c'est parce qu'un principe général du droit international peut découler du processus coutumier, et que par conséquent certaines normes coutumières contiennent des principes généraux du droit. La coutume ne doit pas non plus être confondue avec le jus cogens, type de norme impérative du droit international général ( ) à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme ( ) ayant le même caractère ; tandis que la coutume peut non seulement revêtir un caractère simplement obligatoire et non impératif, mais peut aussi être modifiée par des normes non coutumières. [...]
[...] A noter encore une fois que cette notion de coutume révolutionnaire conceptualisée par R.J. Dupuy, est née dans les années 70[59]. Ainsi, d'après l'auteur, on ne saurait s'étonner qu'avec l'avènement de groupes sociopolitiques, la coutume universelle soit battue en brèche. La résurgence du volontarisme va de pair avec la fonction révolutionnaire de la coutume accélérée, renaissance non du volontarisme fondement d'accord tacite, mais d'un volontarisme projectionnel[60], affirmant le droit des peuples pauvres à l'encontre du reste de la communauté internationale. [...]
[...] Une conception correspondant à l'état actuel du droit international b. Une conception consacrée par la Cour internationale de justice - Critique Chapitre II : Une convergence partielle quant aux éléments constitutifs de la coutume Section I : L'élément matériel : des précédents répétés - La détermination des précédents a. Les actes à portée externe b. Les actes à portée interne - La répétition (ou continuité) des précédents Section II : L'élément psychologique : l'opinio juris sive necessitatis - Le rôle de l'opinio juris dans la formation des règles coutumières - Les critiques a. [...]
[...] Il en résulte que la durée est un élément essentiel de la formation de la coutume dans le processus traditionnel. Dans son arrêt du plateau continental de la mer du Nord, la CIJ fit ainsi allusion à plusieurs reprises à la pratique constante à la fréquence des actes en causes ou encore à la pratique fréquente et uniforme Toutefois, il faut noter que dans certains domaines (espace, plateau continental justement les précédents se sont produits dans une période assez brève. [...]
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