Depuis 1789, nous vivons sous le dogme politique et juridique selon lequel le droit découle de la volonté du souverain (théorie de Rousseau du Contrat social). La conséquence de cette conception est que tout repose sur la démocratie (conception démocratique du droit : émanant d'un vote à la majorité qui émane d'un pouvoir législatif).
La conception démocratique du droit rend difficile la contestation du droit puisqu'il est démocratique et non pas élitiste. Ce qui rend le droit légitime, c'est la caution du souverain, par conséquent, il n'y a pas de droit en dehors de ce que dit le souverain. Par conséquent, on assimile la loi (tout acte juridique adopté par le souverain) et le droit.
Donc, la loi ou le droit (n'est pas forcément ce qui est juste) est privé de but, la volonté l'emporte sur la finalité. Cette conception est commode car cela permet d'évacuer toutes les valeurs pour que la loi s'applique à tous les citoyens.
Selon les conceptions antiques, on ne se posait pas la question de l'existence du droit car il était évident que le droit existait parce que l'homme est un animal politique (Aristote). L'homme par nature vit en société et comme il est imparfait il y aura des conflits inévitables entre les hommes. Ils se demandaient ce qui est juste pour résoudre le conflit. Seule la question de la finalité se posait.
Conséquence de la conception contemporaine du droit : le juge n'est que la bouche de la loi (Montesquieu) parce que le juge n'a aucune légitimité démocratique, et le droit fonctionne mécaniquement grâce au syllogisme. La JP n'est pas une source de droit. L'enseignant, l'universitaire ne sont que la bouche de la loi. Ils présentent et décrivent ce qui est prévu dans la loi (...)
[...] Si le droit est violé mais qu'il n'y a pas de dommage on s'en désintéresse. * un rapport juridique entre un créancier et un débiteur : absence de tiers * la fonction de la responsabilité correspond exactement à son contenu. La seule obligation est de réparer. Cette conception classique a été défendu par les auteurs de la période pré 1945 (Combacau, quelques Etats aux premiers rangs desquels la France) la conception normativiste : Elle est défendue par Kelsen et Guggenheim. Qu'est-ce que le droit pour eux ? [...]
[...] le traité lui-même peut prévoir sa rétroactivité. On applique le traité fausse exception : découle de l'article 18 sur la convention de Vienne sur le droit des traités : prévoit qu'entre le moment où l'Etat a signé le traité et le moment où le traité entre en vigueur le traité ne s'applique pas mais il pèse sur l'Etat signataire une obligation de ne rien faire qui puisse priver le traité de son objet et de son but. Certains plaideurs ont essayé d'instrumentaliser cet article pour demander la responsabilité d'un Etat à l'égard de faits antérieurs à l'entrée en vigueur du traité. [...]
[...] La conception démocratique du droit rend difficile la contestation du droit puisqu'il est démocratique et non pas élitiste. Ce qui rend le droit légitime, c'est la caution du souverain, par conséquent, il n'y a pas de droit en dehors de ce que dit le souverain. Par conséquent, on assimile la loi (tout acte juridique adopté par le souverain) et le droit. Donc, la loi ou le droit (n'est pas forcément ce qui est juste) est privé de but, la volonté l'emporte sur la finalité. [...]
[...] La CDI en tire partie pour faire le bilan du projet de codification. En 1962, la CDI va créer une sous commission dont le mandat va être de reformuler le sujet de la responsabilité des Etats. Cette sous commission se réunit en 1963 sous la présidence de Roberto Ago c'est-à-dire un auteur qui avait une conception moderne de la responsabilité internationale (réparation et sanction). L'innovation majeure qu'il apporte est de proposer de réorienter le projet autour de la distinction entre les règles primaires et les règles secondaires. [...]
[...] * la responsabilité est articulée autour d'un rapport purement intersubjectif (sont parties à la relation juridique naissant de la responsabilité juridique le débiteur de l'obligation de réparer et le créancier). A partir de 1945, cette conception évolue en fonction de 4 phénomènes * émergence de nouveaux sujets de DI (affaire consultative de la réparation des dommages, CIJ avril 1949 : les Etats ne sont plus les seuls sujets de DI, par conséquent la responsabilité internationale peut mettre en relation des entités de nature très différente). Parce que ces identités sont différentes, cela implique qu'on adapte les règles classiques de la responsabilité internationale. [...]
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