Dans l'ensemble du contentieux international, cette question du consentement est réglée par un principe général qui connait de nombreux aménagements. C'est celui du consensualisme. Du coup, cela conduit le contentieux international à adopter des techniques qui font ressembler à l'arbitrage davantage qu'à un juge étatique.
Traditionnellement, il y a 2 techniques pour l'expression du consentement. Ce sont le compromis et la clause compromissoires. Le vocabulaire vient de l'arbitrage :
- Le compromis est un accord entre les parties par lequel elles consentent à résoudre leur différend par un organe juridictionnel. Cet accord est donné après que le différend soit apparu.
- La clause compromissoire est une disposition d'un accord par lequel les parties donnent leur consentement à la juridiction mais ce consentement est donné avant que survienne le différend. Il est donné de manière générale pour une catégorie de litige. On les trouve dans des traités.
Par exemple, la Convention Européenne pour la répression du terrorisme du 27 janvier 1977. L'art 10 fait figurer une clause compromissoire. Si un différend survient, le consentement a déjà été donné.
Par exemple, la Convention sur le génocide de 1948 pose à l'art 9 une clause compromissoire.
Là où c'est différent d'un contrat, c'est qu'un traité peut avoir un objet beaucoup plus vaste qu'un contrat entre personnes privées. De plus, avec les conventions multilatérales, il peut y avoir de nombreuses parties. Parfois, des réserves sont possibles et certains traités excluent les réserves.
Parfois, il y a clause compromissoire en plus du compromis. C'est le cas lorsque la clause compromissoire est imparfaite ou imprécise. Lorsque les parties souhaitent préciser le champ du différend.
[...] Il existe plusieurs aménagements au consensualisme. Il y a le forum prorogatum, l'idée est que si l'une des parties n'a pas donné son consentement, il peut être donné a posteriori en raison du comportement ultérieur. L'accord de l'une des parties au différend est donné postérieurement à la saisine de la juridiction par l'autre. Il y a un consentement décalé dans le temps avec des instruments juridiques distincts. Il prend 2 formes principales. La première est le fait que l'une des parties dépose une requête sans que le consentement de l'autre soit affirmé, mais par la suite, l'autre partie donne son accord. [...]
[...] Le RU a déposé la requête sans être assuré du consentement de l'Albanie. L'Albanie a protesté, mais a quand même fini par accepter. À la suite de cette affaire, la CIJ a réfléchi à une manière de formaliser d'avantage cette procédure ce qui fait qu'elle figure à l'art 38 5 de son règlement de procédure. Lorsqu'un État dépose une requête sans pouvoir démontrer que l'autre État a accepté, la requête n'est pas rendue publique, mais est simplement communiquée à l'autre État qui a le choix entre accepter ou pas. [...]
[...] C'est celui du consensualisme. Du coup, cela conduit le contentieux international à adopter des techniques qui font ressembler à l'arbitrage davantage qu'à un juge étatique. Traditionnellement, il y a 2 techniques pour l'expression du consentement. C'est le compromis et la clause compromissoires. Le vocabulaire vient de l'arbitrage : Le compromis est un accord entre les parties par lequel elles consentent à résoudre leur différend par un organe juridictionnel. Cet accord est donné après que le différend soit apparu. La clause compromissoire est une disposition d'un accord par lequel les parties donnent leur consentement à la juridiction, mais ce consentement est donné avant que survienne le différend. [...]
[...] Lorsque les parties souhaitent préciser le champ du différend. Le consensualisme peut être assez rigoureux et avoir comme conséquence que certaines affaires ne puissent pas être jugées dès lors qu'il y a un doute sur le consentement. Il y a le cas où plusieurs États sont impliqués dans une même affaire, mais seulement certains de ces États ont donné leur consentement. Dans ce cas, la question est de savoir si l'accord de celui qui refuse est indispensable ou pas. Une jurisprudence classique de la CIJ défend la nécessité du consentement de toutes les parties indispensables. [...]
[...] Les rapports sont donc toujours adoptés. La doctrine a présenté ce mécanisme comme un mécanisme juridictionnel. Certes, ces rapports ne sont pas obligatoires, mais on est sûr qu'ils vont l'être. Les actes non juridictionnels peuvent être des actes de pure administration qui sont obligatoires en interne, mais surtout, on peut s'interroger sur la valeur des mesures conservatoires. Ces mesures conservatoires n'ont pas l'autorité de la chose jugée et sont des mesures d'avant dire droit qu'une partie peut demander lorsqu'elle pense qu'il y a une situation d'urgence pour geler les droits et obligations en cause. [...]
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