Droit suisse, article 48, LDIP, Loi sur le droit international privé, régimes matrimoniaux, profisio iuris, nationalité des époux, effets du mariage, domicile
L'art. 48 LDIP est un article un peu problématique. Il énonce que les effets du mariage sont régis par le droit de l'état dans lequel les époux sont domiciliés. Il ne doit pas s'agit forcément d'un couple vivant sous le même toit. Il suffit que les deux époux même s'ils habitent dans un logement séparé aient leur domicile dans le même état. S'il y a un domicile commun, si chacun des époux a son domicile dans le même état, c'est le droit de cet état qui est applicable. C'est ce que dit l'art. 48 al. 1 LDIP.
[...] Il n'y a pas de place pour la nationalité commune. On aurait pu penser comme le fait l'art LDIP en matière de régime matrimonial, à l'applicabilité de droit de la nationalité commune à défaut de domicile commun. Cette solution aurait été parfaitement défendable voir peut-être même meilleure que celle que le législateur suisse retient à titre subsidiaire qui est celle du domicile de l'un des deux, celui qui présente avec la cause des éléments plus étroits qui ne sont pas déterminés. [...]
[...] Les époux peuvent choisir le droit de leur nationalité commune. En Allemagne, ils peuvent même choisir le droit de la nationalité de l'un des deux. En Espagne ils peuvent désigner le droit applicable aux effets généraux du mariage. Serait-il raisonnable, sous réserve de l'ordre public, de permettre à deux époux marocains qui vivent en Suisse, mais qui ont des liens forts avec le Maroc ? Ou dans le cas où un des époux vit en Suisse et l'autre au Maroc et de choisir le Maroc comme droit régissant les effets généraux de l'union conjugale ? [...]
[...] On pourrait aussi prendre en considération un changement de domicile intervenu au cours de la procédure. Il n'y a pas vraiment de réponse fournie par l'art LDIP lequel est clair pour fixer la compétence législative, la désignation du droit au domicile commun, autant il ne précise pas à quel le moment ce domicile commun doit se réaliser. Certains auteurs sont favorables à dire que dans ces situations le moment déterminant est celui de l'action. Il peut arriver que les époux s'interrogent sur des droits et obligations qui prennent naissance indépendamment de toute action judiciaire. [...]
[...] C'est une solution qui est intéressante, mais qui peut susciter quelques réserves. Les réserves qu'elle peut susciter, c'est le lien le plus étroit, c'est l'incertitude, l'imprévisibilité. On sait qu'il doit s'agir du domicile de l'un des deux, mais on peut ignorer légitimement lequel. Ainsi tant qu'un juge ne se sera pas prononcé, les époux sont condamnés à demeurer dans l'ignorance. Le message que l'on peut appeler à la rescousse pour surmonter ces difficultés d'interprétation, prescrit au juge qu'il lui incombe de définir ces relations les plus étroites en considération de toutes les circonstances et des mesures attribuées en protection de l'Union conjugale. [...]
[...] Il faut déterminer le domicile, il faut rechercher s'il se trouve dans le même état, si à tout moment qui est dans l'abstrait pertinent les deux époux ont toujours eu le domicile dans le même état, alors à ce moment-là la question devient superflue. Retenons comme premier critère de rattachement le domicile commun. II. Situation où les époux ne sont pas domiciliés dans le même pays (art al LDIP) Quid lorsque les époux au moment déterminant ne sont pas domiciliés dans le même état ? C'est l'art al LDIP qui trouve application et qui prévoit une solution originale. [...]
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