La question de savoir si un exécutant pouvait être reconnu comme le vrai auteur de ces actes et engager sa responsabilité pénale internationale pour les faits commis a longtemps divisé la doctrine. En effet, la conception qui a prévalu était celle de la reconnaissance de « l'obéissance passive » qui justifiait une irresponsabilité pénale de l'exécutant.
Avec l'évolution du droit international, ce concept a été remplacé par celui de la « responsabilité relative de l'individu ». L'excuse de l'ordre du supérieur hiérarchique est admise et peut justifier d'une réduction de la peine. L'accusé n'est pas exonéré de sa responsabilité pénale pour autant. Le Tribunal pour l'Ex-Yougoslavie (TPIY) fait une application concrète de cette atténuation lors du procès de Darzen Erdemovic.
Drazen Erdemovic, membre de rang subalterne des forces serbes, est accusé d'avoir participé le 16 juillet 1995, au massacre d'une centaine de civils musulmans auprès de la ville de Srebrenica. Reconnu coupable de génocide par le TPIY, Drazen Erdemovic a été condamné à 10 ans de prison en 1996. Il a fait appel de cette sentence; le 5 mars 1998, la Chambre d'Appel du TPIY lui accorde une réduction de peine de 5 ans. Erdemovic a plaidé coupable, mais il avance des circonstances tendant à justifier ses actes et à diminuer sa peine.
[...] Il n'y a que dans un tel cas que la Jurisprudence admet la nécessité née de l'ordre d'un supérieur hiérarchique. Ainsi, La Chambre se doit d'examiner si Erdemovic avait résisté , s'il disposait du choix moral de le faire ou de tenter de le faire Le cas Erdemovic Erdemovic dit avoir reçu l'ordre d'un commandant de se préparer pour une mission dont il n'en connaissait aucunement la nature. n'est qu'en arrivant à la ferme de Branjevo qu'il fut informé qu'il devait massacrer des centaines de musulmans ».Erdemovic affirme avoir immédiatement refusé de la faire , mais avoir été aussitôt menacé de mort Sa femme et son enfant étaient également visés par ces menaces. [...]
[...] Il a fait appel de cette sentence;le 5 mars la Chambre d'Appel du TPIY lui accorde une réduction de peine de 5 ans. Erdemovic a plaidé coupable mais il avance des circonstances tendant à justifier ses actes et à diminuer sa peine. Devant le Tribunal, L'accusé a invoqué pour expliquer sa conduite d'une part la contrainte aux ordres de son supérieur militaire(A) , d'autre part la contrainte physique et morale née de la peur pour sa propre vie et celles de sa femme et de son enfant.(B) L'atténuation de la peine, née de la soumission à ordre d'un supérieur hiérarchique L'article 7 du Statut dispose que Cette excuse n'exonère pas l'accusé de sa responsabilité pénale. [...]
[...] Le droit international ne considère pas l'ordre d'un supérieur comme une cause d'exonération de la responsabilité internationale de l'exécutant Mais cet ordre peut être parfois un motif d'atténuation de la peine. En effet , Le Tribunal de Nuremberg a admis que l'obéissance à un ordre d'un hiérarchique supérieur pouvait justifier une diminution de la peine de l'accusé. Mais l'ordre reçu par un soldat de tuer ou de torturer , en violation du droit international de la guerre , n'a jamais été regardé comme justifiant ces actes de violence. [...]
[...] La Commission des Nations Unies comble ce vide juridique en énonçant les conditions essentielles pour que la contrainte puisse être admise comme fait justificatif d'une violation du droit international humanitaire. On y trouve l'absence de choix moral de l'individu devant l'imminence d'un grave danger;(A)Critères qu' Erdemovic n'a pu prouver Le devoir de désobéissance l'exécutant Il s'agit d'un moyen de défense , encadré par des conditions strictes caractérisées par l'existence d'une menace de mort imminente ou une atteinte grave et imminente à sa propre intégrité physique ou à celle d'autrui. [...]
[...] Mais après cet événement , l'accusé fut agressé par un collègue pour ne pas avoir participé aux exécutions La Chambre accorde une certaine vraisemblance au récit de l'accusé, mais considère que ce dernier n'a produit aucun témoignage , expertise ,ou autre élément qui vient corroborer ses dires A ce titre , la contrainte n'a pas été retenue comme circonstance atténuante. [...]
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