Un homme d'affaires guinéen, M. Diallo, crée une première société en 1974, « Africom-Zaïre » dont il est le gérant, puis une autre société en 1979 « Africontainers-Zaïre » avec d'autres partenaires qui par la suite quittent la société. Il devient donc le gérant de ces deux sociétés. Les parts sociales de la société « Africontainers-Zaïre » sont partagées entre la société « Africom-Zaïre » et M. Diallo en tant que personne. Différents contentieux émergent et opposent les deux sociétés de M. Diallo à des partenaires commerciaux pendant les années 1980-1990. Ce sont des contentieux qui visent aussi bien l'État de la République démocratique du Congo, que des sociétés zaïroises, mais aussi des filiales de groupes internationaux comme Fina, Shell, Mobil-Oil.
Il s'agit pour la Cour internationale de Justice dans le paragraphe 88 de son arrêt du 24 mai 2007 concernant l'affaire Ahmadou Sadio Diallo de statuer sur les questions d'accords bilatéraux ou multilatéraux ainsi que sur la protection diplomatique par substitution que la Guinée pourrait évoquer afin de protéger les droits de M. Diallo en tant qu'actionnaire des deux sociétés.
[...] Avec une augmentation des accords bilatéraux d'investissement et par une jurisprudence constante en la matière, la cour reconnaît un droit à la réparation aux actionnaires pour des préjudices causés aux sociétés, la loi spécialisée se généralise et le droit international général quant à lui tend à se spécialiser. Les accords bilatéraux sont de plus en plus nombreux mais ne sont pas présents dans tous les cas, la cour admet pour certains cas spéciaux la mise en place de la protection diplomatique par substitution II. [...]
[...] Ce sont des contentieux qui visent aussi bien l'Etat de la République démocratique du Congo, que des sociétés zaïroises, mais aussi des filiales de groupes internationaux comme Fina, Shell, Mobil-Oil. Ces contentieux commerciaux portent sur le non-respect de clauses contractuelles dans les différents contrats commerciaux. Peur que M. Diallo compromette l'ordre public zaïrois, les autorités zaïroises ordonnent en 1995 l'arrestation de M. Diallo, puis son expulsion en 1996. Pour la Guinée M. Diallo aurait été illégalement détenu violant la convention de Vienne DE 1963 portant sur les relations consulaires. M. [...]
[...] Ce qui correspond à l'une des exceptions permettant l'exercice de la protection diplomatique de l'Etat national de l'actionnaire. Mais la Cour explique que cet argument n'à aucune incidence sur la recevabilité de la requête de la Guinée, pourtant par rapport à l'arrêt Barcelona Traction cet argument aurait une incidence sur la recevabilité de la requête sur une éventuelle protection par substitution car elle renvoie à l'une des deux exceptions que l'arrêt Barcelona Traction à évoqué. La Guinée va soulever l'autre exception relative à la situation où la société dans laquelle les investisseurs étrangers détiennent une participation a la nationalité de l'État qui lui a porté préjudice Car dans cette situation l'État hôte ne va bien sûr pas exercer sa protection pour la société, ce qui aurait pour conséquence la possibilité de la protection des actionnaires par substitution à la société. [...]
[...] Mais la cour accepte dans certains cas la protection par substitution. I. Les accords bilatéraux La responsabilité n'est pas engagée si un simple intérêt est touché ; elle ne l'est que si un droit est violé, de sorte que des actes qui ne visent et n'atteignent que les droits de la société n'impliquent aucune responsabilité à l'égard des actionnaires même si leurs intérêts en souffrent On va s'interroger sur la préférence des États pour les accords bilatéraux puis la portée de ces accords comme droit conventionnel. [...]
[...] La cour explique qu'aussi bien les États développés que les États en développement rejettent la protection des investisseurs étrangers par le biais de la protection diplomatique. Ceci réside dans le fait de l'accession de nouveaux États à l'indépendance, ainsi qu'à leur souveraineté. Pour les États développés, les nationalisations massives les conduisent à préférer par méfiance les négociations bilatérales, car pour ces derniers des négociations leur sont plus avantageuses, afin d'obtenir des accords de protections des intérêts de leurs investisseurs. De plus ces accords bilatéraux prévoient un mécanisme de règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États investisseurs par la convention du 18 mars 1965 et qui institue un centre international de règlement des différends relatif aux investissements (CIRDI). [...]
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