responsabilité de l'État, responsabilité internationale de l'État, CIRDI Centre International de Règlement des Différends relatifs aux Investissements, incompétence ratione temporis, recevabilité ratione materiae, ratione personae
Plusieurs éléments sont à identifier afin d'établir la compétence du tribunal CIRDI. D'abord, la compétence ratione valuntatis. L'État souverain ne peut se voir imposer une procédure de règlement d'un différend s'il n'a pas consenti à la juridiction du CIRDI. L'article 25 de la Convention de Washington pose l'exigence d'un écrit explicitant le consentement entre les parties. Par ailleurs, le consentement doit être clair et non équivoque. En l'espèce, le consentement est exprimé à l'article 9 du TBI. L'article ne contenant pas d'autres conditions au consentement comme une clause fork in the road, la compétence ratione voluntatis est vérifiée.
Le coeur de la question porte sur la compétence ratione personae et la qualité d'agir. Les personnes et les entités qui ont la qualité d'agir sont désignées par l'instrument qui fonde l'arbitrage. En l'espèce, c'est un tribunal CIRDI fondé sur le TBI Kyria et îles-Azzia. Nous allons étudier les conditions du TBI combinées à celles de l'article 25 de la Convention de Washington.
[...] L'article 9 § 4 exclu par ailleurs Draft Construction en tant qu'investisseur, car la société est constituée sur un territoire d'un État tiers. Donc seulement la société Archibo Design a qualité pour agir devant le tribunal CIRDI. Enfin, la date de l'appréciation de la qualité d'agir se vérifie au moment du dépôt de la requête en principe, mais ici il y a une exception : la société doit avoir qualité d'agir avant que le différend soit soulevé. Aucun problème n'est identifié en l'espèce, car la nationalité de la société Archibo Design n'a pas connu de changements. [...]
[...] Les tribunaux d'investissement ont repris à leur compte cette conception large de la réparation intégrale du préjudice. (CIRDI ARB sentence du 30 août 2000, Metalclad Corporation c. Mexique). Afin que les requérants puissent obtenir réparation pour l'ensemble du préjudice subi depuis la première mesure, il faut que la violation soit imputable à l'État et que le fait en question soit contraire à une obligation internationale. Ces deux conditions étant remplies, il faut également selon l'article 13 du projet CDI l'État doit être lié par une obligation au moment où le fait se produit. [...]
[...] - L'atteinte aux intérêts essentiels de l'autre État. Certains tribunaux ont déjà procédé à l'extension de l'obligation aux investisseurs. Cela leur a permis d'estimer qu'une atteinte peut être portée aux intérêts essentiels des investisseurs substantiellement affectés dans leurs droits par les agissements d'un État (CIRDI ARB/01/3, sentence du 22 mai 2007, Enron Corporation & Ponderosa Assets L.P. c. Argentine). Dans une telle perspective, l'exclusion de l'état de nécessité ne sera vraisemblablement pas invocable. Réparation pour les mesures des îles-Azzia : Éligibilité et modalités Si, en tenant pour acquis que les mesures des îles-Azzia s'apparentent à une expropriation illicite et une violation du standard du traitement juste et équitable, Mme Lou et/ou ses sociétés pourraient obtenir réparation pour l'ensemble du préjudice subi depuis la première mesure du 26 avril 2013 jusqu'à ce jour. [...]
[...] L'exclusion de force majeure ne sera probablement pas retenue par le tribunal CIRDI. État de nécessité L'article 25 du projet CDI : L'État ne peut invoquer l'état de nécessité comme cause d'exclusion de l'illicéité d'un fait non conforme à l'une de ses obligations internationales que si ce fait : Constitue pour l'État le seul moyen de protéger un intérêt essentiel contre un péril grave et imminent ; Ne porte pas gravement atteinte à un intérêt essentiel de l'État ou des États à l'égard desquels l'obligation existe ou de la communauté internationale dans son ensemble. [...]
[...] - Adéquation des mesures litigieuses. D'autres solutions étaient sans doute envisageables dans une telle situation. La plupart des tribunaux ont jugé dans le contentieux argentin que les mesures adoptées par l'État argentin n'étaient pas les seules à la disposition de l'Argentine, soit faute de lien entre elles et la nécessité invoquée (CIRDI ARB/04/4, décision du 6 juin 2012, Saur international c. Argentine), soit en tant que d'autres mesures plus respectueuses des droits des investisseurs auraient permis de sauvegarder les intérêts de l'État. [...]
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