Selon l'avocat général Jacobs, « l'interdiction de discrimination en raison de la nationalité est le principe majeur du droit communautaire, c'est le leitmotiv du traité. » Le principe fondamental de liberté de circulation des travailleurs apparaît à l'article 39 du traité. Il dispose en son paragraphe 1er que la libre circulation des travailleurs est assurée à l'intérieur de la communauté, et en son paragraphe 2 qu'elle implique l'abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres conditions de travail.
Puis, cet article pose certaines exceptions avec celle des justifications par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique du paragraphe 3, et celle des emplois de l'administration publique au paragraphe 4.
De plus, le Conseil a adopté, le 25 mars 1964, le règlement n° 38/64 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté ainsi que le règlement nº 1612/68 du 15 octobre 1968 qui élimine la plupart des entraves à la libre circulation des travailleurs. Il faut noter que, dès la fin de la période transitoire, la Cour de Justice a reconnu l'effet direct de l'article 39, dans la mesure où il peut être invoqué, depuis le 1er janvier 1970, par les particuliers qui peuvent ainsi s'en prévaloir devant les juridictions nationales (arrêt CJCE, 4 avril 1974 Commission contre France).
[...] Cependant, on verra apparaitre une approche hésitante, dans la jurisprudence postérieure, la Cour préfèrera la qualification de discriminations indirectes. Nous verrons en effet au cours de l'exposé que ces deux notions sont très proches. Elles ont cependant une distinction importante quant à leur justification: Une entrave non-discriminatoire pourrait être justifiée par un ensemble de conditions ressortant de raisons d'intérêt général et par des considérations d'Ordre Public. Alors que des mesures clairement discriminatoires ne pourraient être justifiées que par ces dernières conditions. On s'aperçoit donc que les entraves non discriminatoires ont un plus grand champ de justifications. [...]
[...] La prohibition des entraves non-discriminatoires pouvait donc entrer facilement en jeu dans les articles prohibant les restrictions. Cependant, cela n'allait pas de soi pour l'article 39, on considéra longtemps que cet article ne permettait de sanctionner que les obstacles à la libre circulation résultant d'un traitement discriminatoire fondé sur la nationalité. ( Le juge communautaire a pourtant fait évoluer sa position. On peut penser que les motivations du juge ont été de faciliter l'exercice d'activités professionnelles dans la Communauté, de parvenir à une liberté plus complète. [...]
[...] Enfin, la doctrine face à ces interrogations et confusions a tenté d'apporter des clarifications. Suite à l'arrêt Bosman, certains ont pensé que la Cour de Justice a voulu prohiber toutes les entraves, y compris celles se rapportant aux conditions de travail dans l'Etat d'accueil. Or on peut distinguer deux sortes d'entraves. - Celles relatives à l'accès au territoire qui sont condamnées même si on ne relève pas de traitement discriminatoire fondé sur la nationalité. - Et celles qui concernent les conditions d'exercice de l'activité professionnelle, qui ne seraient condamnées que si elles constituent un traitement discriminatoire fondé sur la nationalité. [...]
[...] L'Harmattan 2007 Revues - D. Martin, Discrimination, entraves et raisons impérieuses RJS 1998 p.561 - D. [...]
[...] De plus, comme nous l'avons expliqué, la seule réelle différence entre les discriminations indirectes et les entraves non-discriminatoires se trouve dans la justification. Les entraves peuvent se justifier par des raisons impérieuses d'intérêt général, alors que théoriquement les discriminations ne pouvaient user de ce critère. Or, il semblerait que la Cour ait réduit à néant cette distinction. On s'aperçoit à travers plusieurs arrêts que la Cour s'est permis d'examiner la possibilité de justifier des mesures discriminatoires par des raisons impérieuses d'intérêt général. [...]
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