L'interdiction de l'abus de position dominante trouve son origine dans l'article 86 du Traité de Rome (devenu article 82), qui, dès 1958, disposait, en son alinéa 1er, qu'est « incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci ».
L'applicabilité de cette prohibition, en droit communautaire, suppose que l'abus de position dominante soit, au même titre que l'entente, susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres, cette condition étant appréciée dans les mêmes termes pour ces deux formes d'entraves à la concurrence. Le problème se pose alors de savoir à partir de quel moment une position dominante devient abusive.
[...] Et même si son utilité pour caractériser l'objet ou l'effet d'une entente est parfois mise en doute, son rôle primordial dans la constatation de l'existence d'une position dominante n'est pas contesté. En droit de la concurrence, la détermination du marché en cause comprend deux phases : la définition du marché du produit ou du service puis la définition du marché géographique. Le marché peut être constitué par un seul bien ou par un seul service. Il peut aussi correspondre à une gamme de produits ou de services. Un produit ou un service peut être segmenté en plusieurs marchés en fonction de sa destination ou de son mode de distribution. [...]
[...] Le problème se pose alors de savoir à partir de quel moment une position dominante devient-elle abusive ? Si la position dominante elle-même n'est pas interdite elle n'en constitue pas moins la condition préalable d'une exploitation abusive (II). I Une entreprise en position dominante L'application des dispositions de l'article 82 conduit tout d'abord à définir le marché de référence ensuite à évaluer la position qu'occupe sur ce marché l'entreprise ou le groupe d'entreprises dont les pratiques sont dénoncées Le marché objet de domination Le marché en cause (ou marché pertinent) correspond au périmètre à l'intérieur duquel s'exerce la concurrence effective entre les entreprises. [...]
[...] II L'abus de position dominante Une position dominante n'est condamnable qu'à condition que celle-ci soit abusive En effet, les juges saisis vérifient que les conditions de l'abus sont bien réunies et analysent parfois l'existence de justifications La nécessité de l'exploitation abusive de la position dominante En droit communautaire comme en droit interne, la position dominante n'est pas, en elle-même, prohibée. C'est le fait d'exploiter de façon abusive une position dominante qui constitue une entrave illicite à la concurrence. Or, l'article 82 du Traité CE ne définit pas cette exploitation condamnable, se bornant à donner quelques exemples de pratiques abusives, parmi lesquelles on relève le fait d'imposer des prix d'achat, ou de vente, ou d'autres conditions de transaction inéquitables, le fait de limiter la production au préjudice des consommateurs, ou encore le fait d'appliquer des conditions inégales aux partenaires commerciaux. [...]
[...] ) Elle ajoute que pareille position n'exclut pas l'existence d'une certaine concurrence ( . ) mais met la firme qui en bénéficie en mesure, sinon de décider, tout au moins d'influencer notablement les conditions dans lesquelles cette concurrence se développera ( . ) (CJCE février 1979, affaire 85/76, Hoffmann-La Roche) Il est vrai que classiquement les indices de la position dominante comportent en premier lieu la part de marché. A cet égard, il a été jugé qu'une entité détenant plus de de parts de marché est susceptible de jouir de cette indépendance de comportement (TPICE septembre 2003, Atlantic Container Line et autres Commission). [...]
[...] En réalité, tout comportement d'une entreprise en position dominante peut être qualifié d'abus quand il lui permet de limiter les effets de la concurrence. En effet, dans une formule désormais classique, utilisée dans son arrêt du 13 février 1979, et maintes fois reprise depuis, la Cour de justice a déclaré que la notion d'exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli, et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une concurrence normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence (CJCE févr aff. [...]
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