Après l'élimination des droits de douane et des taxes d'effet équivalent, la seconde exigence posée par le Traité de Rome pour parvenir à unifier le territoire des différents États membres en un marché intérieur unique qui permette réellement la libre circulation des marchandises, est l'élimination des obstacles non tarifaires aux échanges, exprimée par l'interdiction des mesures d'effet équivalent à des restrictions quantitatives, tant à l'importation (article 34 TFUE, ex-article 28 TCE) qu'à l'exportation (article 35 TFUE, ex-article 29 TCE).
Ces dispositions du droit primaire utilisent le terme de « restriction » et non explicitement celui de « discrimination ». Le contexte syntaxique suggère pourtant que les auteurs du Traité de Rome songeaient bien à des mesures discriminatoires. Toutefois, la jurisprudence traditionnelle semble s'être gardée de donner une définition formelle de la discrimination, notion pourtant centrale dans l'examen d'une mesure nationale. En effet, la discrimination conditionne l'application des dispositions du chapitre 3 de la 3e partie du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, car elle est directement liée à la notion de mesures d'effet équivalent et aux exceptions à l'interdiction de celles-ci.
[...] Dans cet arrêt la Cour de justice rappelle l'obligation de respecter le principe de non discrimination et propose une définition de la notion de discrimination : il s'agirait d'une mesure qui a pour objet ou pour effet de traiter moins favorablement des produits provenance d'autres Etats membres Ainsi la Cour semble faire un pas important dans le sens de l'unification du critère de l'entrave. S'agissant cependant d'une évolution manifestement encore à l'œuvre, on attendra les affaires suivantes pour porter une appréciation plus définitive sur ce bloc jurisprudentiel qui peine décidément à se désembourber d'une inutile complexité[13]. Directive 70/50, JOCE L janvier 1970 CJCE mars 2007, Commission contre Finlande, aff. C-54-05, Rec., 2473 CJCE mars 1983, Commission contre France, aff. 42/82, Rec CJCE juillet 1980, Commission contre France, aff. 152/78, Rec CJCE mai 1997, Pistre, aff. jointes C-321 à C-324/94, Rec. [...]
[...] Mais c'est surtout l'arrêt Cassis de Dijon qui vient consacrer l'abandon de toute référence à la notion de discrimination[8]. Ainsi il peut y avoir mesure d'effet équivalent même sans discrimination entre produits importés et produits nationaux. Sans être discriminatoire matériellement ce type de mesure est néanmoins empreint d'une sorte de discrimination subtile Une telle entrave découle du fait que les importateurs sont obligés de se soumettre à la législation de l'Etat d'importation alors qu'elle implique pour eux des charges ou des formalités excessives ne correspondant pas à un objectif légitime. [...]
[...] Est également une mesure d'effet équivalent une méthode de fixation de prix favorisant des produits nationaux. Entrent aussi dans cette catégorie les avantages consentis aux seuls produits nationaux. On peut citer à titre d'exemple l'affaire publicité des alcools[4] dans laquelle la Cour de justice a estimé qu'une législation restrictive de la publicité des boissons alcoolisées constitue une discrimination arbitraire dans le commerce entre Etats membres dans la mesure où elle admet la publicité en faveur de certains produits nationaux alors que la publicité pour des produits présentant des caractéristiques comparables, mais originaires d'autres Etats membres, se trouve restreinte ou entièrement interdite. [...]
[...] p CJCE juin 1992, Ets Delhaize et Cie Le Lion, aff. C-47/90, Rec., p CJCE juillet 1974, Dassonville, affaire 8-74 CJCE févier 1979, Société Rewe-Zentral AG, aff. 120/78 Selon les termes de DELFAQUE Le concept de discrimination en matière de libre circulation des marchandises CDE p CJCE juillet 1980, Commission des Communautés France, aff. 152/78 CJCE novembre 1993, Keck et Mithouard, aff. jointes C-267/91 et 268/91 M. FALLON et D. MARTIN, Dessine moi une discrimination JDE 2010, p Selon les termes d'A. [...]
[...] Toutefois la récente jurisprudence Keck et Mithouard[11] est venue encadrer ce critère de l'effet restrictif sur les échanges intracommunautaires. Dans cette affaire, la Cour distingue clairement les réglementations nationales relatives aux caractéristiques des produits pour lesquelles le critère de l'incidence sur les échanges intracommunautaires reste valable et celles relatives aux modalités de vente qui échappent au champ d'application de l'article 28 CE sauf si elles se révèlent être discriminatoires. Encore faut-il que ces mesures soient d'application égale à tous les produits nationaux et étrangers et n'affectent pas davantage les produits étrangers. [...]
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