L'Union européenne est « un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions du présent traité » selon l'article 14§2 du Traité de cette Union.
Les principes de liberté d'établissement et de libre circulation des capitaux ont été consacrés en 1957 par le Traité instituant une Communauté économique européenne (un des deux traités de Rome, l'autre étant celui instituant une Communauté européenne de l'énergie atomique), qui met en place un marché commun, une union douanière et une politique commune.
Ce marché commun est basé sur quatre grandes libertés :
• Libre circulation des personnes
• Libre circulation des services
• Libre circulation des marchandises
• Libre circulation des capitaux
Le Traité comprend un préambule et 240 articles. Il est organisé en six parties distinctes.
Les deux libertés qui nous intéressent sont énumérées dans la seconde partie alors que la cinquième comprend les articles 94 et 95 relatifs au rapprochement des législations des Etats membres dans l'Union européenne.
La libre circulation des capitaux (articles 56 à 60 du Traité CEE) est l'interdiction pour les Etats signataires du Traité des restrictions aux mouvements de capitaux (investissements directs, investissements immobiliers, investissements en actions ou obligations, emprunts…) et des paiements (pour acquisition d'un bien ou d'un service)
La liberté d'établissement (articles 43 à 48 du Traité CEE) est, quant à elle, la liberté d'installation matérielle stable et permanente d'une personne physique ou morale dans un autre Etat membre que celui de résidence afin d'y exercer une activité non salariée.
Ces deux libertés influent sur la fiscalité, et notamment sur la fiscalité directe. Or, cette matière est peu harmonisée puisque le principe de subsidiarité a vocation à s'appliquer en ce domaine.
Selon les articles 94 et 95, le Conseil doit statuer à l'unanimité sur les questions concernant des dispositions fiscales. En effet, le Traité met en place des institutions (Conseil, Commission et Parlement) permettant l'expression des intérêts nationaux mais aussi communautaires.
La portée fiscale des grandes libertés de circulation protégées par le Traité est à présent bien établie par la Jurisprudence de la CJCE. Elle a progressivement dégagé des principes de raisonnement concernant notamment le champ d'application de ces libertés, les restrictions interdites et les justifications admises
La problématique que l'on retrouve ici est donc la suivante : la CJCE, concernant la fiscalité, dépasse-t-elle ses prérogatives ?
[...] Depuis 1995, la Cour a statué 45 fois sur la question de la compatibilité de règles nationales avec le droit communautaire. Plus de 35 dossiers sont pendants L'évolution de l'Europe fiscale Le rôle de la CJCE et de ses arrêts va donc être primordial. Mais l'impact est-il positif ? En l'absence de travaux concluants en faveur de l'harmonisation de la fiscalité en Europe, le système évolue uniquement du fait des arrêts de la CJCE. Or ce n'est pas son métier de concevoir les régimes juridiques conformes au Traité. [...]
[...] La libre circulation des capitaux est d'application directe. Elle est invocable devant l'administration fiscale nationale : CJCE 6 juin 2000 VERKOOIJEN : Selon la Cour, est contraire à la liberté de circulation des capitaux, l'exonération d'impôt sur le revenu au titre de dividendes versés par les sociétés établies dans un Etat membre qui ne s'étend pas aux dividendes des sociétés établies dans d'autres Etats membres. En l'espèce cette exonération limitée à certains Etats membres est de nature à restreindre la libre circulation des capitaux puisqu'elle incitera les citoyens à n'investir que dans les sociétés établies dans certains Etats touchés par l'exonération sur l'impôt sur le revenu La Cour a clairement dit dans cet arrêt que son analyse de la discrimination ou de la justification de celle-ci se fait de la même façon que pour les trois autres grandes libertés. [...]
[...] De ce fait, en matière de fiscalité, l'unanimité est nécessaire pour que des directives soient instaurées pour rapprocher les dispositions législatives des Etats membres. Or cette unanimité est logiquement extrêmement difficile à obtenir, d'autant que ce sujet touche au domaine des finances publiques, et le sera d'autant plus que le nombre d'Etats membres à augmenté depuis 1957. Depuis cette date, seules 5 directives seulement ont été adoptées en fiscalité, toutes sur le fondement de l'article 94 CE. Le statu quo en matière d'harmonisation fiscale semble être la règle. [...]
[...] L'harmonisation prétorienne par la CJCE 1. Le rôle de la CJCE La Cour de justice des Communautés européennes constitue l'institution juridictionnelle communautaire dont la mission essentielle consiste à examiner la légalité des actes communautaires et à assurer une interprétation et une application uniformes du droit communautaire. Au fil de sa jurisprudence, la Cour de justice a dégagé l'obligation pour les administrations et les juges nationaux d'appliquer pleinement le droit communautaire à l'intérieur de leur sphère de compétence et de protéger les droits conférés par celui-ci aux citoyens (application directe du droit communautaire), en laissant inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme communautaire (primauté du droit communautaire sur le droit national). [...]
[...] Un lien doit exister entre la perception de cotisations et la déductibilité de celles-ci. Ce lien doit être direct et dans le cas où il ne serait pas clair, la Cour refuse que l'argument de la cohérence fiscale puisse être invoqué à l'appui d'une entrave à une liberté fondamentale comme celle de liberté d'établissement (CJCE DANNER). CJCE 13 décembre 2005 MARKS & SPENCER : Il est contraire à la liberté d'établissement d'exclure la possibilité pour la société mère résidente de déduire de son bénéfice imposable, les pertes subies par ses filiales non résidentes, si elle démontre que ces pertes n'ont pas été et ne peuvent être prises en compte dans l'Etat de résidence des dites filiales. [...]
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