Les différentes directives de l'Union européenne applicables aux contrats publics instaurent un régime de publicité permettant à tout soumissionnaire potentiel ressortissant d'un État membre de pouvoir soumissionner à l'attribution d'un contrat public passé dans un autre État membre.
Néanmoins, un certain nombre de contrats sont exclus de ces directives tantôt par leur champ d'application comme les concessions de service public, tantôt par certaines de leurs dispositions, notamment les règles de publicité, soit parce que leur montant est inférieur aux seuils fixés, soit en raison de la nature des services envisagés, combien même leur montant serait supérieur aux seuils. La raison en est que le législateur de l'Union européenne est parti de la présomption selon laquelle ces contrats ne présentaient pas d'intérêt transfrontalier certain. En effet, le droit de l'Union européenne n'a vocation qu'à régir les situations transfrontalières intra-européennes et non celles purement internes. Donc si le législateur les a exclues, c'est que le droit de l'Union européenne n'avait pas à y s'appliquer.
Toutefois, la jurisprudence de la Cour a estimé que de tels contrats ne pouvaient pour autant pas être attribués en l'absence de toute transparence. Le fait que de tels contrats soient exclus du champ d'application des directives ne doit pas conduire les pouvoirs adjudicateurs à méconnaître les principes fondamentaux consacrés par le Traité, et en premier lieu le principe de non-discrimination en raison de la nationalité.
[...] C-203/08, points 39 à 59. CJCE mai 2008, SECAP SpA, aff. C-147/06, point 31. TPIUE avril 2011, Pays-Bas Commission, aff. T-70/09, point 40. Commission, communication interprétative relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives «marchés publics» juin 2006, (2006/C 179/02), point CE juin 2009, Port autonome Marseille, req.n°317671. CE décembre 2010, Ville de Paris Association Paris Jean Bouin. CJCE mai 2008, SECAP SpA, aff. C-147/06, point 31. [...]
[...] n°323585 et Concl. D. Casas, CE octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, req. Ibid. B. Un contenu déterminé par une interprétation restrictive de la notion de transparence Comme pour le support, le juge applique le même principe en ce qui concerne le contenu de la publicité. Seuls les marchés expressément soumis aux obligations des directives doivent respecter les mentions imposées, tant en ce qui concerne les critères d'attribution que les critères de candidature L'absence de publicité de la pondération des critères d'attribution La Cour considère que le principe de transparence n'impose pas en lui-même de respecter la mention relative à la pondération des critères prévue par la directive42. [...]
[...] Dans sa communication du 26 juin 2006, elle estime que pour déterminer si le contrat revêt ou non un intérêt transfrontalier certain, le pouvoir adjudicateur doit se fonder sur une évaluation des circonstances spécifiques de l'espèce, telles que l'objet du marché, son montant estimé, les caractéristiques particulières du secteur en cause (taille et structure du marché, pratiques commerciales, etc.) ainsi que du lieu géographique d'exécution du marché »14. La Cour reprendra cette en approche en 2008 dans sa jurisprudence Secap SpA15. Bien que le critère financier soit déterminant l'application jurisprudentielle de ces critères a conduit à le relativiser CJCE juillet 2008, ASM Brescia SpA, aff. C-347/ CJCE mars 2011, Strong Segurança SA, aff. C-95/ CJCE novembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, aff. [...]
[...] 258/06, point CJCE décembre 2009, Serrantoni et Consorzio stabile edili, aff. C-376/08, point 22. A. L'absence d'obligation de publicité de portée européenne En l'absence de texte permettant de connaître la substance des obligations découlant de la notion d'intérêt transfrontalier certain, il était nécessaire d'aider les pouvoirs adjudicateurs. C'est ce que fit la Commission mais en des termes imprécis ce qui permit au juge national de ne pas exiger obligatoirement une publicité de portée européenne Une position imprécise du droit de l'Union Alors que les procédures formalisées exigent la publication d'un avis de publicité européen, la Commission, dans sa communication interprétative, identifie différents supports de publicité adéquats et fréquemment utilisés comme internet, les Journaux Officiels nationaux, les bulletins nationaux spécialisés dans la publication d'avis de marchés publics, la presse nationale et locale et le Journal Officiel de l'Union Européenne37. [...]
[...] Par conséquent, d'autres critères doivent être pris en compte La relativité du critère financier Loin de constituer un critère absolu, le critère financier doit être complété afin de pouvoir conclure ou non à l'existence d'un intérêt transfrontalier certain, notamment par l'objet du contrat, les caractéristiques particulières du secteur en cause ainsi que le lieu d'exécution du contrat. Ainsi, ces autres critères ont-ils permis de conclure à l'existence d'un intérêt transfrontalier certain alors même que le montant du contrat était faible. L'objet du contrat. Avant toute remarque, il faut préciser que ce critère revêt un intérêt assez restreint eu égard à son champ d'application. En effet, il n'est susceptible de ne s'appliquer qu'à une seule catégorie de contrats : les marchés à procédure adaptée. [...]
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