En marketing, la publicité se définit comme une technique de communication dont l'objectif est d'attirer le consommateur vers le produit.
Le dictionnaire juridique Cornu définit la marque comme un "signe sensible apposé sur des produits ou accompagnant certains services afin de les distinguer de produits ou de services émanant d'entreprises concurrentes".
Le terme "fonction" n'est mentionné ni dans l'article L711-1 du Code de la propriété intellectuelle, ni dans les directives communautaires de 1988 et de 2008. Le mot "fonction" n'est mentionné que dans les considérants. Le Code de la propriété intellectuelle préfère utiliser la formule "servir à" plutôt que "fonction". L'analyse de la fonction juridique de la marque nous interroge donc sur sa raison d'être. Les fonctions de la marque reconnues par la CJUE tendent à assurer la protection du titulaire contre les concurrents qui voudraient profiter de la position et de la réputation de la marque en vendant des produits indument pourvus de cette marque.
[...] Toute marque appelée à remplir cette fonction doit être minutieusement choisie. Elle doit attirer le consommateur, susciter son intérêt et lui inspirer un sentiment de confiance. C'est la raison pour laquelle cette fonction d'achalandage ou de Goodwill s'appelle parfois la fonction d'attraction. Observons enfin que la fonction publicitaire est le vecteur d'une image particulière du titulaire de la marque au regard des produits ou services qu'il décide de commercialiser. Dès lors, la valeur de la marque en tant qu'instrument de communication est protégée par le biais de cette fonction. [...]
[...] Cette fonction est habituellement dénommée fonction de garantie de la marque. Une marque n'est pas toujours utilisée par une seule entreprise puisque son propriétaire peut concéder des licences d'utilisation de la marque à d'autres entreprises. Il est par conséquent essentiel que les preneurs de licences respectent les normes de qualité imposées par le propriétaire de la marque. En outre, les entreprises commerciales utilisent souvent des marques pour des produits qu'elles obtiennent de différentes sources. Dans ce cas, le propriétaire de la marque n'est pas responsable de la production des produits mais plutôt et cela peut être tout aussi important de la sélection des produits satisfaisant aux normes et exigences de qualité. [...]
[...] La preuve du risque de confusion en vertu de l'article de la directive 86/104. La directive transposée au et du code de la propriété intellectuelle établit deux régimes de protection. Selon l'article de la directive, la qualification de contrefaçon n'est établie que lorsqu'il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association entre le signe et la marque alors que le ne prévoit la nécessité d'apporter la preuve d'un risque de confusion que lorsqu'il n'existe pas d'identité à la fois entre les signes en conflit et leurs spécialités. [...]
[...] Or cette condition peut être difficile à apprécier. De plus comme le souligne Mme Durrande, Si la marque ne joue pas correctement son rôle de garantie d'origine, notamment parce que le lien marque/produit et produit/entreprise est perturbé par un concurrent qui entretient le doute sur l'origine des produits, la fonction [ . ] de publicité est elle aussi perturbée Il existe cependant de rares exemples où les cours ont reconnu qu'il y avait une atteinte à la fonction de publicité de la marque notamment l'arrêt de la CA de Paris du 26 octobre 2011: en effet la cour a considéré que l'atteinte aux nouvelles fonctions dégagées par la CJUE dans l'arrêt L'oréal était caractérisée dés lors que le titulaire était empêché entièrement de faire de la publicité. [...]
[...] Le développement de la publicité et de la communication a ensuite conduit à ce que l'on reconnaisse aux marques une quadruple fonction. À la prérogative consistant à identifier l'origine des produits ou des services, se sont ajoutées celles impliquant: de garantir la qualité des produits ou des services appelée fonction de garantie; de permettre la publicité des produits ou des services désignée sous les termes de fonction de publicité; et celle de formaliser l'achalandage le goodwill américain, le pouvoir de ralliement des clients à un produit, à un service ou à une entreprise encore appelée fonction de concentration. [...]
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