Le 20 septembre 1792, l'Assemblée reprend à son compte le mariage conçu par l'église : il est fondé sur l'alliance d'un homme avec une femme, sur leur consentement libre pour lutter contre les mariages forcés ou arrangés par les familles, sur l'égalité de l'homme et de la femme. Dés cette époque, les registres d'état civil sont confiés aux mairies. Le mariage dans sa dimension civile est reconnu comme un ferment du lien social.
Ainsi, le mariage demandé par les homosexuels et les transsexuels est le contrat civil et laïc consacré en France depuis plus de deux siècles. C'est de ce mariage dont il s'agit et non de l'union religieuse qui est dépourvue d'effets juridiques.
L'affranchissement du droit par rapport à la morale s'illustre notamment dans la possibilité d'un remariage civil là où l'église n'admettra jamais une deuxième union religieuse.
Par ailleurs, le droit doit attacher une importance toute particulière aux personnes vulnérables. Il est ainsi nécessaire de trouver un juste équilibre entre les garanties devant être conférées à ces personnes et la préservation d'une institution éminemment religieuse.
A cet égard, le droit doit-il être exempt de considérations éthiques et idéologiques ?
Le mariage des transsexuels et des homosexuels étant profondément ancré dans les différentes politiques sociales, il paraît difficilement concevable que la Convention européenne des droits de l'homme ne prenne pas en compte ce phénomène de société.
De toute évidence, la question du mariage des homosexuels et des transsexuels implique un positionnement tant des législations nationales que de l'instance suprême européenne. Cette dernière ayant récemment pris position en faveur du mariage des transsexuels devra, à ne pas en douter, trancher aussi celui du mariage des homosexuels à venir.
Les deux problèmes étant particulièrement liés, il nous a paru important de ne pas les traiter de façon distincte. Par ailleurs, une comparaison avec les pays étrangers ayant eu à traiter cette question de même qu'un ancrage en droit français tant du point de vue juridique que du point de vue social nous ont paru essentiels.
C'est pourquoi nous traiterons dans un premier temps la recherche d'assises légales à des revendications idéologiques (I) avant de nous intéresser à l'articulation de solutions jurisprudentielles au regard de considérations éthiques (II)
[...] N'ayant pas défini ce que constituait une menace réelle il est fort possible que cette exception recouvre des notions diverses et variées, et donc soit invoquée de manière fréquente voire abusive. La protection des personnes homosexuelles vulnérables au quotidien n'est donc assurée que de façon timide par la cour, qui se refuse à sanctionner le sanctuaire militaire en particulier, qui dans toute les législations est régi par des règles spécifiques, exorbitantes de droit commun. Dans ces conditions, il semble difficile pour les juges de la cour d'imposer de manière autoritaire, un droit au mariage, alors qu'ils ne reconnaissent pas aux homosexuels les droits fondamentaux, de base. [...]
[...] Il est probable qu'en l'état actuel du droit la cour d'appel se borne à confirmer la solution posée par le tribunal de grande instance. S'il a fallu une loi pour permettre le concubinage homosexuel, il apparaît logique qu'il en faille une autre pour accorder le droit au mariage des homosexuels. Seule la Cour européenne des droits de l'homme pourra régler le litige mais pour cela, il lui faudra juger le Code civil. Nota : la cour d'appel de bordeaux a rendu son verdict le 19 avril 05, confirmant le jugement rendu une première instance. [...]
[...] Il faut rappeler que le juge néerlandais à la Cour européenne des droits de l'homme, dans une opinion dissidente, disait en 1990, dans l'affaire Cossey Le mariage est bien plus qu'une union sexuelle, et la capacité d'avoir des rapports sexuels ne lui est dès lors pas essentiel. De plus, l'arrêt Goodwin est venu confirmer que le mariage est un droit fondamental de l'individu, indépendamment de la capacité de procréer. La signification du mariage est aujourd'hui est de l'ordre de la reconnaissance sociale avant d'être le lieu de la procréation. Le mariage représente bien plus qu'une simple union légitimant les rapports sexuels. C'est une institution de droit qui crée une relation juridique fixe entre les conjoints, de même qu'entre ceux-ci et les tiers. [...]
[...] Pour la cour, l'intéressé peut donc se plaindre d'une atteinte à la substance même de son droit au mariage Ainsi, il s'agit bien d'un revirement clair de la jurisprudence Rees, ce qui n'était pas une atteinte à la substance même du droit au mariage, est aujourd'hui caractérisé. Les personnes transsexuelles opérées ont donc aujourd'hui un véritable droit au mariage. Il s'agit cependant d'un principe posé, puisqu'à ce jour peu de pays l'ont appliqué. La situation en matière de transsexualisme est donc éclaircie, alors que la situation des homosexuels est de plus en plus incertaine, il est dès lors probable que seule une condamnation par la cour produirait le sursaut attendu. [...]
[...] Suite à cela, le parti socialiste a chargé un groupe de travail de préparer des propositions de loi sur le mariage gay. Les députés Vert proposent que les expressions du Code civil faisant référence à une nécessaire différence de sexe pour contracter mariage soient modifiées. Ainsi, l'article 144 du Code civil serait rédigé de cette manière : Le mariage est l'union célébrée par un officier d'état civil entre deux personnes de même sexe ou de sexe différent, ayant tous deux dix-huit ans révolus. [...]
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