Le 11 janvier 2009 est entré en vigueur le règlement sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, dit règlement « Rome II ». Il s'inscrit dans l'entreprise d'harmonisation du droit international privé et de façon plus générale dans le projet de la Communauté Européenne de créer un espace de liberté, de sécurité et de justice. Il marque la pénétration du droit communautaire dans cette branche du droit international privé jusqu'alors nationale que constituent les conflits de lois.
La situation antérieure au règlement était la pratique dite de « forum shopping ». Un requérant pouvait choisir la loi du pays qui lui était la plus favorable, à défaut de disposer de moyens de détermination objective de la loi applicable à sa situation. L'unification des règles de conflit de lois était donc nécessaire. Le Règlement Rome II vient donc combler un vide législatif et établit, à l'instar de la convention de Rome, une méthode objective de détermination de la loi applicable aux obligations extra contractuelles.
L'article 4 du règlement précité pose une règle de conflit générale. La « lex loci delicti», la loi du lieu du dommage, sera le principe applicable aux obligations non contractuelles. Cependant, le règlement prévoit des exceptions au principe ou mieux encore, des aménagements du principe. En effet, des règles particulières visant certains comportements spécifiques ont été prévues, et notamment en matière de « culpa in contrahendo » ou faute dans les négociations.
Cette « culpa in contrahendo » peut être étymologiquement définie comme la « faute [commise] en contractant ». En contractant, l'on négocie ses engagements mais on ne les exécute pas encore. Deux phases se distinguent chronologiquement. L'une est antérieure à la conclusion du contrat, donnant lieu à toutes sortes de tractations, ce sont les négociations ou les pourparlers. L'autre est postérieure à la conclusion du contrat, c'est l'exécution du contrat. La « culpa in contrahendo » se situe dans la première phase de formation du contrat. C'est la faute dans les négociations, la faute commise lors des pourparlers.
[...] En effet, le principe général du règlement de Rome II s'applique tout de même aux fautes dans les négociations. Mais il s'applique avec une moins grande valeur et donc une portée limitée. L'article 12 paragraphe 2 alinéa premier dispose que si la loi applicable ne peut être déterminée sur la base du paragraphe la loi applicable est celle du pays dans lequel le dommage survient Ainsi pour qu'il trouve à s'appliquer, la loi du contrat doit être indéterminable ou ne pas pouvoir être déterminée. [...]
[...] Ainsi basée sur des critères objectifs de rattachement de la faute au dommage, la responsabilité peut être dite objective D'autre part, le lien entre la faute et le lieu du dommage permet à la localisation matérielle de ce dernier d'être simplifié. En effet, en cas de délits complexe –délit dont ses éléments constitutifs sont dispersés géographiquement : le fait générateur est dans un ou plusieurs pays quand le dommage est dans un ou plusieurs autres pays– la localisation matérielle est rendue difficile quand il s'agit d'identifier le pays du lieu du fait générateur. Au contraire, la localisation du pays dans lequel est survenu le dommage direct est devenue fort simple. [...]
[...] Seul vaut le dommage revêtant un caractère direct. La lex domicilii ou loi du lieu de résidence commune Lorsque les parties ont leur résidence habituelle dans le même pays, la loi de ce pays s'applique. La loi de résidence commune est alors applicable. La loi du lieu de survenance du dommage est alors écartée. Le lien personnel prime alors le lien territorial. Cette règle est avantageuse lorsque la situation juridique ne présente que des liens fortuits avec le pays dans lequel le dommage survient. [...]
[...] Ainsi, la clause d'exception en matière de culpa in contrahendo concerne pour l'essentiel le fait générateur. Dans le règlement de Rome II la loi applicable en cas de faute dans les négociations fait figure d'exception à la règle générale du règlement. Tout comme ce dernier, elle fonctionne selon un raisonnement en cascade. Premièrement, la loi du contrat désignée par les parties s'applique. À défaut, ce sera la loi de résidence commune. À défaut, ce sera la loi de lieu de survenance du dommage. De manière exceptionnelle, ce sera la loi du lieu du fait générateur. [...]
[...] En d'autres termes, les parties font entrer le contrat dans l'environnement juridique du pays qu'elles souhaitent. Ce sont les parties qui peuvent non pas élaborer le droit, mais choisir le droit du pays sous lequel elles souhaitent se placer. Ainsi, la loi régissant le contrat peut être choisie, elle est subjective ou plutôt le droit objectif est dans ce cas précis subjectivisé. Il convient de remarquer que la détermination de la loi applicable aux obligations précontractuelles procède par voie d'anticipation. [...]
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