Pour se financer, une entreprise dispose de plusieurs possibilités. Les plus classiques consistent à demander aux investisseurs de participer au capital de l'entreprise ou encore de lui prêter des liquidités.
Chacune présente ses avantages et inconvénients. Alors que la première permet à l'investisseur de participer aux décisions de l'entreprise – grâce aux droits de vote que les actions lui procurent– et de percevoir une partie des bénéfices sous la forme d'un dividende ; le second ne lui permet de bénéficier ni de l'un ni de l'autre mais lorsque le résultat social est faible ou déficitaire, il sera certain de percevoir une rémunération (via le paiement d'un intérêt), alors que s'il avait été simplement actionnaire il n'aurait probablement pas touché de dividendes.
La plupart du temps, la société combine ces deux méthodes de financement. Il est aussi possible qu'elle soit financée essentiellement par des prêts et soit alors dite « sous-capitalisée », terme dont le contenu varie suivant les législations. Les Etats membres appliquent la plupart du temps un ratio d'endettement sur fonds propres, qui s'il est dépassé (et si, dans certaines législations, l'entreprise n'apporte pas la preuve que le prêt a été conclu dans les conditions du marché) permet de considérer que l'entreprise est sous-capitalisée.
La sous-capitalisation d'une entreprise entraîne plusieurs conséquences néfastes pour l'Etat, pour les créanciers et certaines fois, pour l'entreprise elle-même. Pour limiter ses effets, les Etats peuvent recourir aux dispositifs généraux contenus dans leur législation (législation sur les prix de transfert, transfert anormal de bénéfices, abus de droit…).
Ceux-ci trouvant rapidement leurs limites, les Etats ont souhaité apporter une solution plus adaptée à ces pratiques en introduisant des dispositifs spécifiques. Mais, quelle que soit l'approche retenue par les Etats concernés pour lutter contre la sous-capitalisation, les règles retenues sont susceptibles d'aboutir à des situations de double imposition ou de double non-imposition, situations qui la plupart du temps ne pourront être réglées par le recours au droit de l'Union ou aux conventions fiscales internationales. Cela est particulièrement le cas lorsque l'entreprise fait appel à des emprunts hybrides pour se financer.
A cet égard, les Etats membres se caractérisent par la variété de leurs législations, l'Union européenne n'intervenant que de façon très marginale en matière de fiscalité directe. Alors que certains ne disposent d'aucunes règles limitant spécifiquement la sous-capitalisation ou se cantonnent à l'application de dispositions plus générales, d'autres ont mis en place de véritables dispositifs, plus ou moins détaillés, permettant de lutter contre la sous-capitalisation. Ceux-ci ont fait l'objet, ces dernières années, de nombreuses modifications suite à l'intervention des instances nationales et communautaires.
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Seuil d'application 2. Entreprises n'appartenant pas à un groupe de sociétés 3. Entreprises appartenant à un groupe de sociétés Irlande 4 Luxembourg SECTION 3 ETATS APPLIQUANT UN DISPOSITIF DE LUTTE CONTRE LA SOUS- CAPITALISATION Variété des différentes législations A Approches 1. La référence au marché 2. [...]
[...] Supra. CJCE 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Rec. p. I-2107). CJCE 17 janvier 2008, Lammers & Van Cleeff, C-105/07, Rec. P. I-173. [...]
[...] La seconde affaire visait la législation fiscale britannique. Celle-ci établissait une différence de traitement entre les intérêts versés par des sociétés résidentes à une autre société résidente appartenant au même groupe et ceux versés à une société établie dans un autre Etat membre. Dans le premier cas, les intérêts étaient déductibles alors que dans le second ils devaient être qualifiés de bénéfice distribué, non déductible. La décision Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation[49] a conclu que la différence de traitement à laquelle étaient soumises les filiales de sociétés mères non résidentes par rapport aux filiales de sociétés mères résidentes pouvait restreindre la liberté d'établissement. [...]
[...] Cependant, ces règles s'appliquent seulement si le capital emprunté par la société excède trois fois ses fonds propres. Les intérêts excédentaires pourront être déduits les cinq années suivantes, pourvu que le dispositif rende la déduction possible. C DANEMARK Le Danemark comporte dans sa législation un dispositif classique de lutte contre la sous-capitalisation ainsi que deux mesures additionnelles, entrées en vigueur le 1er juillet 2007[23] Dispositif de lutte contre la sous-capitalisation Le régime est applicable : - aux sociétés résidentes ou aux sociétés non résidentes disposant d'un établissement permanent au Danemark ; - et, aux intérêts servis à des personnes liées. [...]
[...] En outre, de nombreux Etats limitent le champ d'application de leur dispositif. Les exceptions que l'on retrouve le plus fréquemment sont celles basées sur l'importance de l'emprunt tel que la France (les prêts inférieurs à un certain montant ne sont pas concernés), le chiffre d'affaires global (les entreprises ayant un chiffre d'affaires inférieur à un certain montant sont exclues de l'application du dispositif) ou encore l'exclusion des institutions financières, comme la Hongrie et la Lettonie. L'impact de la jurisprudence communautaire, et en particulier de la décision Lankhorts-Hohorst[20], n'est pas des moindres. [...]
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