Si la détermination de la nature et des modalités d'élaboration de la directive européenne est aisée, sa mise en œuvre et, par conséquent, sa transposition en droit national soulèvent des difficultés à plusieurs titres. L'Union européenne constitue un ordre juridique propre « distinct de celui des États membres » et est « indépendant de celui des États membres ». Elle est donc une source de droit national en tant que droit de l'Union lequel, pour protéger son intégrité face aux différents ordres juridiques nationaux, a vu sa primauté consacrée par la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) dans l'arrêt Costa précité.
Or la primauté consacrée du droit de l'Union sur le droit des États membres soulève des problèmes, car en principe l'Union ne dispose que de compétences d'attribution, donc d'une capacité juridique limitée aux domaines de compétences qui lui ont été délégués. Elle est donc tenue de respecter d'une part le principe de subsidiarité et d'autre part l'autonomie institutionnelle des États membres dans l'élaboration de ses normes juridiques.
C'est un paradoxe flagrant en matière de transposition de directives européennes. En effet, comment le droit de l'Union consacré d'application prioritaire peut-il se concilier et se traduire dans des législations nationales dotées d'une identité constitutionnelle, institutionnelle et juridique spécifique tout en respectant leur autonomie et le principe de subsidiarité ?
[...] Des éléments de réponse à ce problème d'anticipation ont été apportés par la Circulaire du Premier Ministre du 27 septembre 2004 et instaurant deux outils, à savoir la fiche d'impact simplifiée[3] et l'étude d'impact[4] qui permettent d'identifier en amont de la transposition les modifications normatives découlant de la directive à venir et également une estimation du coût budgétaire et des impacts techniques de l'acte en cours de négociation. Ces deux outils constituent certes un début de solution mais ils restent incomplets et très peu utilisés ce qui rend la transposition tardive. [...]
[...] Or la primauté consacrée du droit de l'Union sur le droit des États membres soulève des problèmes car en principe l'Union ne dispose que de compétences d'attribution, donc d'une capacité juridique limitée aux domaines de compétences qui lui ont été délégué (art TUE2009). Elle est donc tenue de respecter d'une part le principe de subsidiarité et d'autre part l'autonomie institutionnelle des États membres dans l'élaboration de ses normes juridiques. C'est un paradoxe flagrant en matière de transposition de directives européennes. [...]
[...] et qui se traduirait sous la forme d'un contrôle restreint du Conseil pour les lois de transposition des directives qu'elles transposent. Ce mécanisme de contrôle développé par le Conseil correspond en définitive à l'idée de l'écran communautaire tel que l'envisageait R. Kovar, à savoir que l'instauration d'un tel contrôle de constitutionnalité de la mesure nationale d'exécution d'une directive communautaire ne vient pas remettre en cause la primauté de l'ordre juridique de l'Union sur le droit interne des États membres dans la mesure où c'est la norme interne d'exécution qui va faire l'objet d'une appréciation de conformité à la Constitution, norme nationale suprême, et non la directive communautaire elle-même. [...]
[...] Le contrôle des mesures nationales d'exécution du droit communautaire par les juridictions internes. a. Avant sa DC juin 2004, relative à la Loi sur la confiance dans l'économie numérique, le Conseil Constitutionnel s'était refusé de se reconnaître compétent pour apprécier la conformité à la Constitution d'une mesure nationale d'exécution du droit communautaire, car selon lui cela aurait équivalu à ce qu'il opère un contrôle indirect de la conformité à la Constitution des directives communautaires[15]. Les 9 sages ont fait évoluer la jurisprudence par la DC juin 2004 en déclarant que la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle à la quelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution ; qu'en l'absence d'une telle disposition, il n'appartient qu'au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire autant que les compétences définies par les traités et les droits fondamentaux garantis par l'article 6 du Traité sur l'Union Européenne Cette jurisprudence a été réaffirmée par la suite à plusieurs reprises[16], dans le but de protéger la primauté du droit de l'Union, l'art. [...]
[...] Les problèmes liés à la transposition des directives communautaires Le juge Pescatore, dit que la directive européenne constitue une méthode de législation à deux étages : au niveau communautaire sont arrêtés la ligne politique et le modèle législatif ; ensuite, il appartient aux États membres de traduire ce modèle dans leurs catégories nationales. Cette affirmation, correspond à la lettre de l'art al.3 TFUE (ex art al.3 TCE) lequel dispose que La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens Il ressort de ceci, que la directive apparaît en tant que norme européenne- cadre qui pose aux États destinataires une double obligation quant à sa transposition dans le droit national : à savoir une obligation de moyen quant à la forme de l'acte de transposition et une obligation de résultat quant au respect du délai de transposition inscrit dans la directive. [...]
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