La liberté d'établissement et la liberté de prestation de service sont distinctes. La liberté d'établissement est le droit de s'établir, de participer à la vie économique d'un autre pays. La liberté de prestation de service est le fait d'être établi dans un pays et d'offrir des services dans d'autres.
Liberté d'établissement et liberté de prestation de service se rejoignent ; pour établir une prestation de service dans un autre pays, il faut être établi.
En principe, il n'y a pas de liberté de prestation de service générale et organisée au niveau international. Le régime du traité est compliqué, on retombe sur le test de l'intérêt général qui est judiciaire (donc casuistique). Il a donc été mis en place un régime d'harmonisation pour faciliter ces libertés par l'intermédiaire d'un ensemble de directives.
On pourrait dire schématiquement que l'établissement est plus « normal » que la liberté de prestation de service. Diplomatiquement, économiquement, l'établissement doit être privilégié. D'ou la règle prévue à l'article 56 selon laquelle la liberté de prestation de service est résiduelle, subsidiaire. On dira qu'il y a LPS dès lors que la situation ne relève pas de l'établissement.
Lorsqu'on est dans les catégories citées par l'article 49 (succursale, filiale, etc.…), ça ne pose pas de problème, mais il y a beaucoup de situations incertaines ou on ne sait pas si c'est une liberté d'établissement ou une liberté de prestation de service ; on parle alors de zone grise (cela dépend des contrats, de l'évolution technologique). Des principes jurisprudentiels ont essayé de clarifier la zone grise.
[...] C'est beaucoup plus large que la conception nationale française de sociétés. Le but économique est-il le but lucratif ? La société se définit au niveau communautaire par la participation à une activité économique c'est-à-dire par la vente de produits ou de prestations de services sur un marché. Pour qu'une société bénéficie des libertés communautaires, il faut qu'elle soit constituée en conformité avec la législation d'un Etat membre. Il faut donc se référer aux droits nationaux. Se pose la question du rattachement qui est très variable. [...]
[...] Cette liste remontait à 1964, elle était figée dans le temps et contenait des maladies qui ont aujourd'hui quasiment disparu, en revanche de nouvelles maladies apparaissent. Elle est devenue complètement obsolète ; en 2004 on a décidé de renvoyer à un texte qui évolue (on parle de référence glissante) : liste que publie l'OMC sur les maladies contagieuses. Chapitre 4 La liberté d'établissement C'est le droit d'établir un établissement stable. La liberté d'établissement est offerte par l'article 49 du TFUE, article d'applicabilité directe. [...]
[...] - Les établissements secondaires (création de filiales, succursales, Le traité, éclairé par les programmes généraux dit que toute société qui a un lien effectif et continu avec l'économie d'un Etat membre peut accéder à l'établissement secondaire. Le lien effectif et continu renvoie à l'idée de participation à l'activité économique. Ce n'est donc pas le siège social statutaire ; ce n'est pas non plus l'incorporation (au sens britannique) car elle ne réalise aucune participation à l'économie. En revanche un siège social réel participe à l'activité économique. [...]
[...] La prestation de service est par définition temporaire. Il faut raisonner contrat par contrat ; la prestation de service ne durant que le temps d'exécution d'un contrat. Il ne faut pas confondre prestation de service et activité. Axa est une entreprise d'assurance, l'assurance est son activité ; c'est un flux de contrat. Chapitre 2 L'articulation des liberté d'établissement et de prestation de service On pourrait dire schématiquement que l'établissement est plus normal que la LPS. Diplomatiquement, économiquement, l'établissement doit être privilégié. [...]
[...] Le refus du trésor britannique n'est pas une entrave à la liberté d'établissement (le droit communautaire n'est pas suffisamment harmonisé). En 2005, il y a une évolution : CJCE, Sevic décembre 2005 : il s'agissait d'une opération qui est à la fois une entrée et une sortie car il s'agissait d'une fusion. Une fusion transfère nécessairement un siège de direction vers l'autre. La cour de justice explique qu'une fusion n'est pas un transfert, mais une migration communautaire (création d'un concept juridique). [...]
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