L'accélération du processus de mondialisation alliée à l'ouverture à l'économie de marché d'une série d'Etats depuis la chute du bloc communiste, comme en témoigne l'adhésion récente à l'Union Européenne des Pays d'Europe Centrale et Orientale (PECO) – concomitante avec l'adoption du règlement communautaire n° 1-2003 – a impliqué une extension de la concurrence entre entreprises multinationales à l'échelle mondiale. Ce développement a provoqué mécaniquement la constitution de cartels et d'ententes secrètes entre acteurs économiques, favorisés par un cadre de plus en plus complexe et sophistiqué, aux niveaux juridique et technologique.
La prise de conscience au sein des instances internationales de la nocivité de ces pratiques pour l'économie mondiale est notamment matérialisée par des recommandations formulées par l'OCDE en 1998 et 2001. Qualifiées « d'ententes injustifiables » par les experts de l'OCDE, ces accords secrets passés entre des entreprises en vue de fixer les prix et d'anticiper les fluctuations du marché, de limiter et répartir la production et les marchés, et de truquer les offres notamment par des soumissions concertées « gaspillent les ressources de l'ensemble de la collectivité, sont cause d'inefficience, et coûtent des milliards de dollars aux consommateurs du monde entier » .
Ces ententes tombent directement sous le coup de l'article 81 CE qui constitue une des pierres angulaires du Traité instituant les Communautés Européennes (TCE), disposant que : « Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction, limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement […]. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit. »
[...] En conséquence il subsiste une grande diversité d'appréciation de la clémence au sein de l'Union Européenne, dépendant largement de la culture juridique nationale. Actuellement 17 Etats de l'Union sont dotés d'une politique de clémence, dont 13 sont calqués sur la communication de 2002 (Chypres, la Finlande, l'Allemagne, l'Irlande, la Lettonie, la Lituanie, le Luxembourg, les Pays-Bas, la Pologne, la Hongrie, la Slovaquie, la Suède, la Grande-Bretagne), et 4 sont plus anciens (France, République Tchèque, Italie, Belgique). L'Autriche, l'Espagne et le Portugal tendent à instaurer une telle procédure dans leurs droits internes respectifs, seuls la Slovénie, la Grèce, le Danemark, Malte et l'Estonie restent encore à l'écart.[40] Analyse substantielle du système français Le programme de clémence a été instauré en 2001, parallèlement à la transaction, sous l'impulsion de la loi NRE (Nouvelles Régulations Economiques) 2001-420 du 15 mai 2001, réforme fondamentale modifiant les règles de procédure et aggravant le montant des sanctions imposables par le Conseil de la concurrence : l'adoption de ces dispositions par la France, à contre-courant de sa culture juridique, illustre l'inéluctable contagion, dans une économie globalisée, d'un système de clémence qui s'avère être un redoutable facteur d'efficacité dans la détection et la répression de certains types d'ententes La modernisation des instruments à disposition du Conseil de la concurrence s'est récemment accrue par l'adoption de l'ordonnance nº 2004-1173 du 4 novembre 2004 adaptant le droit interne aux exigences du règlement communautaire 1-2003 et aux standards des ANC en pointe en Europe telles que l'OFT (Office of Fair Trading), le Bundeskartellamt ou le Nma néerlandais. [...]
[...] Lorsque le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du code de commerce a été demandé, le rapport d'enquête ou la notification de griefs et le rapport du rapporteur peuvent comporter une appréciation sur le respect par l'entreprise ou l'organisme bénéficiaire de l'avis de clémence des conditions prévues par celui-ci Le mécanisme français s'inspire donc directement du modèle communautaire de la communication de 1996, à l'instar du système allemand, en reprenant la distinction entre non imposition et réduction de l'amende. [...]
[...] L'efficacité des sanctions des programmes de clémence, spécialement dans l'Union Européenne, dépend non du seul contenu du dispositif instauré, mais également de l'adéquation des mécanismes mis en place par les autorités de concurrence, du fait de leur interdépendance croissante. Chapitre II/ Interactions entre autorités de concurrence Le développement croissant de cartels de dimension internationale, tels que celui démantelé dans l'affaire des vitamines, suppose une coopération accélérée entre autorités de concurrence. Les grands cartels mis à jour par les programmes de clémence en vigueur affectent le plus souvent la concurrence de plusieurs marchés nationaux, relevant de la compétence respective de différentes autorités de concurrence. [...]
[...] ] et les procès sont par conséquent onéreux : dans pratiquement tous les espaces juridiques nationaux européens qu'il s'agisse d'entreprises ou de consommateurs les victimes, elles-mêmes encore peu familiarisées avec les principes du droit de la concurrence, hésitent à engager des procédures de dommages-intérêts, même lorsque des pratiques anticoncurrentielles avérées ont été administrativement sanctionnées Par ailleurs, au niveau du système judiciaire, la greffe d'un mécanisme d'action privée suppose un effort concernant les juridictions elles-mêmes : Les tribunaux européens et leurs magistrats ne possèdent ni la formation ni l'expérience de règlement de problèmes affectant à la fois, d'une part, le fonctionnement du marché dans son ensemble (matière traitée par les tribunaux fédéraux américains dans le cadre de procédures pénales et en Europe essentiellement par des autorités indépendantes spécialisées dans les questions économiques dans le cadre de procédures de nature administrative) et, d'autre part, les relations entre opérateurs victimes et auteurs des pratiques nocives au fonctionnement du marché A l'occasion de la présentation du rapport annuel 2004, le 7 juillet dernier, le Président du Conseil a formulé plusieurs réserves à l'encontre de l'instauration d'un mécanisme de class action à la française, énonçant trois problématiques. Il conviendrait en premier lieu de déterminer son champ d'application, soit à l'ensemble des questions de consommation, soit aux atteintes graves à la concurrence, soit enfin aux questions de santé publique ou d'environnement. [...]
[...] L'affaire de la méthylglucamine traitée par la Commission en octobre 2002 est à cet égard révélatrice : seules les entreprises Aventis et Merck étaient capables de produire et de mettre sur le marché cette substance chimique utilisée en radiologie. L'autre hypothèse corollaire, en présence de nombreuses firmes, réside en la présence d'une entreprise leader dictant la conduite à tenir à ses concurrents par le biais d'une association d'entreprises (GIE, organisation professionnelle, fédération internationale En second lieu la similitude des opérateurs favorise l'émergence d'un cartel. [...]
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