Le critère organique : la notion de pouvoir adjudicateur et d'entité adjudicatrice quant aux marchés publics

Extraits

[...] • Élément matériel : la notion centrale permettant de caractériser une entité adjudicatrice est celle d'activité d'opérateur de réseau. Il faut se référer à l'article 12 de l'ordonnance de 2015 et aux articles 7 et 14 de la directive 2014-25. [...]

[...] Le critère organique : la notion de pouvoir adjudicateur et d'entité adjudicatrice quant aux marchés publics I. La notion de pouvoir adjudicateur A. En droit de l'Union européenne : pouvoir adjudicateur et organisme de droit public La notion de pouvoir adjudicateur initial renvoie aux personnes qui relèvent, pour la passation de leurs marchés, des directives relatives aux marchés publics. Concrètement, cela vise prioritairement les entités politiques et administratives qui, par leur statut même, seraient amenées à adopter une politique d'achat « discriminatoire » en ce qu'elles auraient tendance à favoriser les opérateurs nationaux. [...]

[...] En 2006, le code des marchés publics a repris à son compte les notions de pouvoir adjudicateur et d'entité adjudicatrice. Mais la transposition des directives du droit de l'Union s'était faite du point de vue organique par deux textes : - d'une part le Code des marchés publics, applicable à l'État, aux collectivités territoriales, aux établissements publics administratifs de l'État, aux établissements publics à caractère industriel ou commercial des collectivités territoriales, et plus largement aux organes qui, par leur rattachement, doivent être considérés comme des organes de l'État ; - d'autre part, l'ordonnance du 6 juin 2005, applicable à l'ensemble des pouvoirs adjudicateur non soumis au code des marchés publics, ces pouvoirs adjudicateur étant un ensemble assez hétérogène de personnes publiques ou privées relevant de la commande publique comme les établissements publics à caractère industriel ou commercial de l'État, les personnes publiques sui generis, etc. [...]

[...] La notion d'entité adjudicatrice Les entités adjudicatrices sont soumises à des règles spécifiques différentes de celles des pouvoirs adjudicateurs. Ce sont des entités qui exercent une activité d'opérateurs de réseaux, et compte tenu de la particularité de ce secteur il a toujours été admis que la passation de leur marché devait répondre à des exigences différentes de celles des pouvoirs adjudicateurs en raison du degré d'ouverture de ce secteur à la concurrence (télécommunications, énergie, etc.). Deux éléments caractérisent la notion d'entité adjudicatrice : • Élément organique : la notion d'entité adjudicatrice recoupe trois hypothèses prévues à l'article 11 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 ainsi qu'à l'article 4 de la directive 2014-25 du 26 février 2014 : une entité adjudicatrice vise les pouvoirs adjudicateurs exerçant une activité d'opérateurs de réseaux, les entreprises publiques exerçant une activité d'opérateurs de réseaux et les organismes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs exerçant une activité d'opérateurs de réseaux. [...]

[...] En réalité, quand on parle d'activité non industrielle et commerciale, l'Union vise les activités dans lesquelles l'État entend conserver une influence déterminante. La Cour s'attache à étudier les conditions dans lesquelles l'organisme exerce son activité, l'élément déterminant étant de savoir si l'entité se laissera guider exclusivement dans ses choix par des considérations économiques. B. En droit français : la notion d'acheteur public Le droit français utilise des termes différents. Jusqu'en 2006, le droit français ignorait la notion de pouvoir adjudicateur en lui préférant d'autres terminologies comme celle de « personne responsable du marché ». [...]