En l'espèce, la présente affaire opposait d'une part, la société GSK AEVE s'occupant de l'importation, du stockage et de la distribution des médicaments via sa filiale en Grèce, à d'autre part, des grossistes en produits pharmaceutiques basés également en Grèce. Ces grossistes achetaient des produits à GSK dans le but de les distribuer sur le marché grec, mais également pour les exporter vers d'autres états membres de l'Union Européen où les prix de ces produits sont plus élevés.
Entre novembre 2000 et février 2001, GSK ne donna plus suite aux commandes de ses distributeurs pour vendre directement ses produits. Fut invoqué, comme motif officiel de la cessation des livraisons, la pénurie de ces médicaments sur le marché grec. La véritable raison résidait dans l'objectif de limiter les exportations parallèles réalisées par ces distributeurs grecs.
La Commission de la concurrence grecque fut saisie à la fois par GSK, en vue d'obtenir une attestation négative portant sur sa politique commerciale, mais également par les grossistes déposant une plante pour abus de position dominante à l'encontre de cette société. Sur le fond, la Commission grecque posa une série de questions préjudicielles à la Cour de justice relatives à l'interprétation de l'article 82 du traité CE.
Il s'agissait de savoir si le fait qu'une entreprise pharmaceutique détenant une position dominante sur le marché national de certains médicaments, refuse de satisfaire les commandes qui lui sont adressées par les grossistes, en raison du fait que ces derniers sont actifs dans l'exportation parallèle de ces médicaments vers d'autres états membres, constitue un abus de position dominante au sens de l'article 82 du traité CE.
[...] Cette qualification per se est également exclue, même dans l'hypothèse où cet abus a pour but avoué de limiter le commerce parallèle effectué par les grossistes. Cependant, l'absence d'automaticité de l'abus n'empêche pas la Cour de le caractériser en l'espèce. Elle se réfère pour cela à l'arrêt United Brands rendu par la CJCE le 14 février 1978. Elle estime, en effet, que le refus pour une entreprise en position dominante sur le marché de satisfaire les commandes passées par un client antérieur constitue une exploitation abusive au sens de l'article 82 CE notamment lorsque ce comportement est de nature à éliminer la concurrence. [...]
[...] Cependant, elle reconnait la licéité des mesures de protection raisonnable contre le commerce parallèle. Ainsi, le refus de satisfaire des commandes normales au regard des relations commerciales antérieures et de l'ampleur des commandes par rapport à la consommation nationale est abusif, seulement lorsqu'il vise à empêcher totalement les réexportations. C'est donc à une nullité de principe des mesures de contingentement adoptées unilatéralement que cet arrêt apporte une source de justification, dans des hypothèses déterminées (II). Les mesures de contingentement adoptées unilatéralement : des mesures par principe illicites Les mesures de contingentement unilatéral sont des mesures certes abusives mais qui ne peuvent être qualifiées d'intrinsèquement abusives Ces mesures peuvent éventuellement être justifiées par des justifications objectives en l'espèce rejetées par la Cour Un abus de position dominante : un abus non per se La Cour a toujours refusé de reconnaitre la licéité des entraves aux réexportations sur le marché pharmaceutique notamment concernant le refus de vente de médicaments aux grossistes. [...]
[...] Le dépassement de la consommation nationale : une donnée chiffrable mais non fixée Il découle de ce que nous avons vu précédemment que le fabricant sera dans l'obligation de veiller à ce que ces allocations de médicaments aux grossistes ne fassent pas obstacle à l'existence d'un commerce parallèle. En l'espèce, GSK avait accepté de satisfaire les commandes passées à hauteur d'une majoration de 20% par rapport au volume moyen mensuel de l'année précédente. Ce seuil de 20% est reconnu comme un seuil planche, et nous pouvons supposer qu'en dessous de celui-ci, les juges seront amenés à prononcer l'existence d'une restriction abusive du commerce parallèle. [...]
[...] Dans ces conclusions, l'avocat général avait considéré le fait pour un laboratoire pharmaceutique, de ne pas satisfaire intégralement les commandes de ses clients afin de limiter les importations parallèles, ne constituait pas a priori un abus de position dominante. A l'appui de ces allégations il déclarait que ces importations parallèles ne pouvaient avoir d'effets positifs pour les consommateurs finals, voire provoquer des conséquences néfastes car les laboratoires devaient pouvoir réaliser des profits pour permettre le financement de la recherche. Ce dernier point sur la question du financement de la recherche ayant, par ailleurs, été éludé par la Cour dans la présente espèce. [...]
[...] Cependant, les juges fournissent tout de même quelques précisions sur la définition de ce caractère normal. Pour cela, ils mettent en place un test en deux étapes. Tout d'abord, le juge doit tenir compte des relations commerciales antérieures établies par l'entreprise pharmaceutique avec les grossistes et ensuite il doit s'intéresser à l'ampleur des commandes par rapport aux besoins du marché de l'état concerné S'agissant des relations commerciales antérieures, les juges précisent que l'entreprise en position dominante serait confrontée à des commandes de quantités anormales, si certains grossistes demandent la livraison de quantité hors de proportion avec les quantités moyennes vendues précédemment. [...]
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