La lecture de l'article 102 du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne) a-t-elle évolué?

Romain M.

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La lecture de l'article 102 du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne) a-t-elle évolué?

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Article 102 du TFUE, TFUE Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne, états membres, marché intérieur, court de justice, construction jurisprudentielle, interprétation de l'article 102, arrêt Intel, arrêt Post Danmark, affaire Hoffman-Laroche, arrêt Michelin

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"Le traité fondateur ne dit pas grand'chose, cela est bien connu" (Autonomie et antitrust, Sylvaine POILLOT-PERUZZETTO et David BOSCO, Contrats Concurrence Consommation, n 6, juin 2020, dossier 10). C'est de ce constat qu'il faut partir pour appréhender l'article 102 du Traité du fonctionnement de l'Union européenne à travers le temps. En effet, il se contente d'énoncer qu'"Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci." L'idée empreinte d'ordo-libéralisme est simple en théorie : à côté des ententes anticoncurrentielles sanctionnées par l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, une entreprise qui domine un marché doit également être sanctionnée lorsqu'elle abuse de cette position, au titre du bon fonctionnement de la concurrence. Or, il serait vain de chercher dans le traité inchangé depuis celui de Rome de 1957, quelconque définition de "position dominante" ou d'"abus", les constituants s'en étant bien gardés. Naturellement, le flou qui entourait ces notions ne pouvaient que faire obstacle à la mise en oeuvre efficace de l'interdiction édictée. Pour autant, l'article 102 n'est pas resté lettre morte. Même s'il peut être déploré un droit des pratiques anticoncurrentielles à deux vitesses, la mise en oeuvre de l'article 102 s'étant fait attendre en comparaison à l'article 101, il reste néanmoins que s'est finalement développé une interprétation, certes mouvante, mais utile, de ces notions par la Commission européenne et la Cour de justice de l'Union européenne.

Sommaire

Les débuts dirigistes critiqués de l'interprétation de l'article 102
1. Le franchissement du Rubicon par la Cour de justice de l'Union européenne
2. La modernisation de la lecture de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne
Les évolutions jurisprudentielles fluctuantes dans l'interprétation de l'article 102 à l'ère de la mutation de la structure du marché
1. La réception de l'analyse tournée vers les effets par la Cour de justice
2. Le retour vers une interprétation dirigiste dans la période post-moderne

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Extraits

[...] La lecture de l'article 102 du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne) a-t-elle évolué ? « Le traité fondateur ne dit pas grand'chose, cela est bien connu » (Autonomie et antitrust, Sylvaine POILLOT-PERUZZETTO et David BOSCO, Contrats Concurrence Consommation, n° juin 2020, dossier 10). C'est de ce constat qu'il faut partir pour appréhender l'article 102 du Traité du fonctionnement de l'Union européenne à travers le temps. En effet, il se contente d'énoncer qu'« Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. » L'idée empreinte d'ordo-libéralisme est simple en théorie : à côté des ententes anticoncurrentielles sanctionnées par l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, une entreprise qui domine un marché doit également être sanctionnée lorsqu'elle abuse de cette position, au titre du bon fonctionnement de la concurrence. [...]

[...] Elle repose sur une approche principalement par les effets : une éviction concurrentielle doit être caractérisée (pt 19). Est maintenue l'idée d'une appréciation par un ensemble de facteurs, et apparaît le test AEC, reposant sur la théorie du concurrent aussi efficace. Apparition de la notion du bien-être des consommateurs : cette éviction est sanctionnée parce qu'elle se fait au préjudice des consommateurs Les pratiques peuvent être justifiées par un gain d'efficacité (efficiency defense) suffisant de sorte que les consommateurs ne subissent pas de préjudice (pt 30) La jurisprudence va ensuite faire sien le mouvement de modernisation impulsé par la Commission. [...]

[...] L'ambivalence de la notion d'abus de position dominante a-t-elle permis et permet-elle toujours une application efficace de l'article 102 du Traité du fonctionnement de l'Union européenne au regard du rôle évolutif du droit européen de la concurrence ? L'exégèse de l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne est d'abord marquée par une interprétation dirigiste critiquée pour finalement connaître des mouvements modernisateurs au regard de l'évolution de la structure du marché (II). I. Les débuts dirigistes critiqués de l'interprétation de l'article 102 L'interprétation de la notion de position dominante de l'article 102 connaît son heure historique par sa mise en œuvre effective pour finalement être modernisée suite aux critiques A. [...]

[...] Peu de temps après, la notion de position dominante est donnée, elle repose sur l'idée d'indépendance de l'entreprise vis-à-vis des concurrents (CJCE février 1978, 27/76, United Brands, pt 65) qui s'apprécie au regard de plusieurs facteurs qui pris isolément ne serait pas nécessairement déterminant (pt 66). L'abus consistait, quant à lui, à utiliser des moyens différents de « la compétition normale » qui affectent la structure du marché pour maintenir sa position (pt 91). Dans tous les cas pas d'intention requise. Seule possibilité de se dégager de sa responsabilité en démontrant la préservation des intérêts commerciaux (CJCE juill Akzo). Position confirmée par l'affaire « Hoffman-Laroche » (CJCE février 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche), et renforcée, elle pose une présomption irréfragable d'abus de position dominante par les rabais de fidélité. [...]

[...] Le retour vers une interprétation dirigiste dans la période post- moderne L'imprégnation des conceptions économiques se retrouve supplantée pour faire face aux géants du numérique Dévoiement du droit de l'abus de position dominante dans un rôle régulateur et non plus seulement de contrôle Accélération de la mise en œuvre de l'abus de position dominante à l'ère du numérique condamnations en 3 ans pour Google. Impose l'égalité de traitement entre les concurrents pour les utilisateurs de la plateforme (Commission juin 2017, aff. Google Shopping) et de transparence (Commission juill aff. Android ; Commission mars 2019, aff. [...]

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