Ainsi, le législateur négatif ne créerait pas la norme de départ, c'est-à-dire celle du législateur positif, mais la contrôlerait. Nous pouvons implicitement dire que le terme positif signifie qu'il y a création de droit, tandis que le terme négatif aurait une connotation d'interprétation du droit, de vérification du droit, afin de le rendre éventuellement conforme à la Constitution si tel n'est pas le cas. La théorie du législateur négatif peut-elle se transposer dans les régimes européens ? Si tel est le cas, a-t-elle les mêmes incidences, le même objet, le même but énoncé par Kelsen ? Il est nécessaire que nous nous interrogions sur cette théorie d'un point de vue européen et non uniquement autrichien, car en effet, le juge constitutionnel est avant tout une création européenne. Nous verrons dans un 1er temps que le contrôle de constitutionnalité est une garantie de légitimité de la Constitution (I) mais qu'en même temps le contrôle de constitutionnalité tend vers un juge constitutionnel créateur du droit (II)...
[...] Notons que l'Angleterre ne dispose pas d'une telle cour, sans doute du fait de sa Constitution coutumière. Il faut également souligner que ce contrôle de constitutionnalité des normes est souvent appelé contrôle de constitutionnalité des lois. Or, il faut savoir que le juge constitutionnel autrichien a une grande part de compétences pour différentes normes : donnons quelques exemples : légalité des règlements, respect de l'habilitation en cas de republication d'une loi fédérale ou d'un traité, légalité et constitutionnalité des traités internationaux, constitutionnalité des lois fédérales ou de Land, violation du droit international public Le juge constitutionnel est un organe garant de la Constitution permettant qu'elle existe intégralement. [...]
[...] Mais n'existe-t-il pas des débordements à la théorie du législateur négatif ? En effet nous allons expliquer que ce contrôle de constitutionnalité engendre un juge constitutionnel créateur de droit (II). II . ENGENDRANT UN JUGE CONSTITUTIONNEL CREATEUR DE DROIT Normalement le législateur négatif kelsenien ne doit pas créer du droit. Il doit juste veiller à ce que les normes inférieures à la Constitution respectent celle-ci. Sa fonction est d'annuler les normes inconstitutionnelles. Toutefois sa tâche est loin d'être facile d'une part parce que la Constitution n'est pas une norme suprême parfaite d'autre part parce qu'il est contraint de rendre un jugement ce qui le conduit bien souvent à créer du droit A. [...]
[...] En effet, le préambule de 1946 se contente de mentionner les PFRLR en ne donnant aucune précision à leur sujet. Le conseil a dégagé de nombreux PFRLR. Mais par exemple la liberté de conscience est un principe très large, ce peut être la liberté religieuse, de pensée Autrement dit nous pouvons constater que les décisions du Conseil sont pour une certaine partie créatrices de droit. Le fait même d'avoir fait référence à ces principes est créateur de droit. Le Conseil n'était en aucun cas obligé de se référer à ces principes. [...]
[...] Comme il est rare que la Constitution soit établie dans des termes très clairs, il faut que le législateur négatif sache interpréter la Constitution, sache ce que le constituant ait voulu introduire. Or cette interprétation peut aller au-delà des désirs du constituant, dévier des objectifs même de la Constitution. Cette interprétation devient donc une surinterprétation aboutissant dans certains cas à des créations juridiques. Et pourtant, même Kelsen dans sa Théorie pure du droit a consacré quelques pages finales à l'interprétation du juge. Il a remis en cause sa théorie en montrant que la fonction de lecteur du droit de la part du juge peut paraître difficile, voire souvent impossible. [...]
[...] C'est un phénomène qui peut se comprendre car les textes constitutionnels ne peuvent être totalement limpides Le juge constitutionnel est contraint de rendre une décision lorsqu'il est saisi. A ce titre son interprétation peut devenir créatrice de droit. D'ailleurs on a souvent comparé la décision française de 1971 avec le juge américain. Toutefois il faut rappeler que ce constat remet totalement la théorie du législateur négatif en cause. Celui-ci normalement ne peut créer le droit. Ceci pourrait donc conduire à conclure que nous passons d'un législateur négatif à un législatif positif (en ce qui concerne la juridiction constitutionnelle) ? [...]
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