L'exception d'inconstitutionnalité, serpent de mer du débat juridique français, a eu tendance à effrayer plus qu'à rassurer. Cependant, il semblerait qu'un pas ait été franchi par la réforme du 23 juillet 2008 qui a ajouté dans la constitution un article 61-1 et un deuxième alinéa à l'article 62 consacrant le mécanisme d'exception d'inconstitutionnalité. Si la consécration de ce mécanisme a eu lieu, c'est que les parlementaires réunis en congrès ont trouvé un intérêt à celle-ci.
Ce mécanisme technique « d'exception d'inconstitutionnalité » est décrit par l'article 61-1 de la constitution. C'est la possibilité « lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit », de saisir « le Conseil constitutionnel de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ».
[...] Mais ceci n'est que marginal. Le filtre sera donc assez objectif et ouvert pour permettre le déroulement de la procédure. Cependant, lors du deuxième filtre élaboré par la Cour de cassation et le Conseil d'Etat, il y a une intrusion plus grande. Ces hautes cours vérifient les deux premiers critères et vont, en plus, devoir se prononcer sur le fait de savoir si la disposition contestée soulève une question nouvelle ou une difficulté sérieuse. Ceci entache le mécanisme, car ces deux cours vont peut-être jouer le rôle de cour constitutionnelle en filtrant plus ou moins à leur guise les questions. [...]
[...] En Espagne, la constitution de 1978 consacre le recours d'Amparo par l'article 52-2. En Allemagne existe un recours similaire prévu par l'article de la loi fédérale allemande. Tous ces mécanismes ont pour finalité la protection des droits fondamentaux. Or, au regard du droit positif, on constate que le juge ordinaire protège déjà les droits fondamentaux. En effet, le juge à la possibilité d'écarter une loi lorsqu'il exerce un contrôle de conventionalité et de protéger par cette occasion un droit fondamental garanti par une convention à l'instar de la CEDH. [...]
[...] S'il n'existe aucun recours pour protéger ses droits, pour contester une décision alors il n'y a pas d'Etat de droit. Cela est d'autan plus vrai que les juges de ce nouveau recours sont différents. Or, il est aisé de voir que les juges ont une influence sur la décision rendue, ils ne raisonnement pas tous de la même manière. Les décisions rendues par les juges du fond en sont des exemples. Le facteur humain pèse beaucoup dans les décisions comme il pèse dans l'histoire. [...]
[...] Toutefois, il ne faut pas oublier le cœur même de la constitution qui contient également de tels droits. Nous pouvons citer par exemple l'article 1 qui assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Tous ces droits et libertés présents dans la constitution ne se recoupent pas forcément, même si dans la majorité des cas c'est ainsi. En fait, ils se complètent. La constitution vient pallier les carences des conventions qui pourraient permettre la défense des droits et libertés fondamentaux. [...]
[...] En effet, cette formalité peut être vue comme contraignante notamment devant les juridictions où l'oralité prévaut à l'instar du tribunal des prud'hommes. D'ailleurs, devant cette juridiction la présence d'un avocat n'est pas obligatoire. Le justiciable devra donc recourir à un avocat ce qui peut couter cher pour lui afin de rendre un écrit motivé sachant que la question ne sera pas obligatoirement entendue. Le second critère exige que cet écrit soit motivé. Cela n'est absolument pas contraignant, car le juge ne va pas regarder le fond de la motivation, mais va juste vérifier si elle existe véritablement. [...]
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