Pour le Conseil d'Etat, comme pour le Conseil constitutionnel, les principes créés se rattachent à une éthique, stable ou évolutive, ou à une tradition qui s'exprime parfois dans les textes ou à l'expression d'un sentiment général, plus ou moins ancien, soit qu'il fonde le système politique, juridique, économique, soit que, plus récent, il corresponde simplement à l'esprit du temps.
En inscrivant la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (DDHC) de 1789 à la tête de la Constitution du 3 septembre 1991, les constituants posent la pierre fondatrice de la tradition des préambules précédant les Constitutions. Le but de ces préambules est d'énoncer des principes constitutionnels imposés aux Pouvoirs Publics. Ces principes à valeur constitutionnelle se divisent en trois catégories: les principes de la DDHC, ceux particulièrement nécessaires à notre temps, ainsi que les PFRLR.
Avec l'évolution jurisprudentielle, ces principes en sont arrivés à se situer au sommet de la hiérarchie des règles, figurant ainsi au rang des bases constitutionnelles du droit administratif.
C'est en 1945 que les PGD voient réellement le jour. Ils étaient le fruit de plusieurs arrêts du même jour par lesquels le Conseil d'Etat (CE) jugeait qu'il résulte des « principes généraux du droit applicables même en l'absence de texte », Arrêt Aramu du 26 octobre 1945 et autres. Le Conseil d'Etat utilise le terme PGD dans le but de répondre à une politique jurisprudentielle volontariste ouvrant la voie à la reconnaissance par le Conseil Constitutionnel des principes fondamentaux, selon le Professeur Moderne.
Désormais le mouvement jurisprudentiel est lancé, et ces PGD constituent à l'heure actuelle une part considérable de la légalité administrative. Ces principes sont découverts et proclamés par le CE et la Cour de Cassation, et bien qu'ils se caractérisent par leur absence de fondements textuels, toute violation de ces principes par l'administration constitue une illégalité.
[...] Jusqu'alors le Conseil Constitutionnel disposa de l'exclusivité d'extraction de PFRLR, avec cette décision, le juge administratif, contrairement à ce que lui préconisait son commissaire du gouvernement qui y voyait un PGD, le CE a rattaché le principe en cause à un PFRLR. Cette décision va être contestée par certains, relativement à la distribution des compétences. En effet, l'arrêt Koné a fait couler beaucoup d'encre, puisqu'une partie de la doctrine a contesté la possibilité pour le juge administratif de faire application d'un principe fondamental alors que celui-ci n'aurait pas été préalablement dégagé par le Conseil Constitutionnel. [...]
[...] Ces principes à valeur constitutionnelle se divisent en trois catégories de principes : les principes de la DDHC, ceux particulièrement nécessaires à notre temps, ainsi que les PFRLR. Avec l'évolution jurisprudentielle, ces principes en sont arrivés à se situer au sommet de la hiérarchie des règles, figurant ainsi au rang des bases constitutionnelles du droit administratif. C'est en 1945 que les PGD voient réellement le jour. Ils étaient le fruit de plusieurs arrêts du même jour par lesquels le Conseil d'Etat jugeait qu'il résulte des principes généraux du droit applicables même en l'absence de texte Arrêts Aramu du 26 octobre 1945 et autres. [...]
[...] Ainsi, des sources jurisprudentielles comme les PGD ne sauraient être élevées à la hauteur des normes constitutionnelles. D'autre part, les PGD et les PFRLR ne sont pas utilisés de la même manière dans le cadre des contrôles de légalité et de constitutionnalité. En effet, le Conseil d'Etat, par sa jurisprudence, voulait assurer la souplesse dans l'exercice du contrôle juridictionnel de l'administration, tout en permettant un raisonnement que la loi ne peut procurer et en assurant la généralité. Ainsi, dans le cas des contrôles de légalité pour le juge administratif, les PGD et les PFRLR permettent une hiérarchie souple des normes puisqu'elles peuvent avoir une valeur supra législative puis une valeur infra législative. [...]
[...] Des natures différentes Certes, des PGD et les PFRLR sont découverts par les deux hautes juridictions qui sont le Conseil d'Etat et le Conseil Constitutionnel. Cependant, si l'un ne semble n'avoir qu'un auteur, l'autre principe semble commun aux deux autorités. En effet, de manière générale, l'exclusivité de la découverte des PFRLR appartient au Conseil Constitutionnel, mais à titre exceptionnel, l'on a pu observer lors de l'arrêt Koné de 1996 que le Conseil d'Etat pouvait s'arroger cette compétence. De son côté, le Conseil d'Etat n'a pas l'exclusivité de la création jurisprudentielle, et partage entre autres sa compétence avec le Conseil Constitutionnel qui, lors du contrôle de la constitutionnalité des lois, est également compétent pour formuler des principes. [...]
[...] Ainsi, si on liste les PFRLR, on observe des catégories suggérant la volonté de protection de l'Homme, dans sa vie sociale, juridique, politique, administrative, avec le souci de protéger ses libertés: liberté d'association (1971), individuelle (1977), d'enseignement et de conscience (1977), puis indépendance de la juridiction administrative (1980), indépendance des professeurs d'Université (1984), enfin, droit de la défense (1976), la compétence exclusive de la juridiction administrative pour l'annulation ou la réformation des décisions prises dans l'exercice des prérogatives de puissance publique (1987), l'autorité judiciaire gardienne de la propriété privée immobilière (1989) et existence d'une justice pénale des mineurs (2002). Ainsi, comme le rappelle le doyen Vedel, "la tradition française antérieure à 1958 donnait à la Constitution une portée plus politique que juridique. Le droit constitutionnel traitait du pouvoir politique; il n'était pas porteur de principes fondamentaux effectivement valables hors du droit public. [...]
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