« La loi peut tout faire, la loi ne peut mal faire », cette célèbre formule de Jean-Jacques Rousseau illustre bien la prédominance des lois et du législateur qui, à l'époque, bénéficiaient d'un pouvoir illimité. En effet, la loi était l'expression de la volonté générale, on ne pouvait la contester et dès lors qu'une loi n'était pas conforme à la Constitution, cette dernière était modifiée pour être en accord avec la loi.
De plus, l'article 6 de la Déclaration de 1789, « La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation ».
Il était donc inimaginable à cette date, d'envisager de modifier n'importe quelle loi au motif d'inconstitutionnalité. Ce contrôle remet implicitement en question l'héritage laissé par Montesquieu dans l'Esprit des lois en 1748 qui avait élaboré la séparation des pouvoirs ; en effet le contrôle de constitutionnalité permet au pouvoir judiciaire de contrôler le pouvoir législatif.
Mais désormais depuis la mise en place de la Ve République en 1958 avec le Général de Gaulle, c'est la Constitution qui est considérée comme la norme supérieure par tous les actes législatifs puisqu'elle contient les règles de production générale et abstraite pour produire les lois.
Dans la décision du Conseil Constitutionnel nº 85–197 DC du 23 août 1985 Nouvelle-Calédonie, dont est tiré le sujet, l'on consacre le principe de primauté de la Constitution dans la hiérarchie des normes.
[...] La volonté générale permet de ne pas exclure les minorités de la démocratie ainsi dans le préambule de la Constitution de 1946 est utilisé par la formule Le Peuple français proclame solennellement son attachement La Constitution ne doit pas exprimer des volontés particulières celles d'un individu ou d'un groupe d'individus ou d'une collectivité territoriale ou professionnelle, lobbies. Le peuple français a d'abord voté la constitution qui est l'expression de la souveraineté nationale (art 3 DDHC), la respecter c'est également respecter la volonté générale. [...]
[...] La mise en place de cette innovation a provoqué de nombreux débats et problèmes de nature constitutionnelle. Dès lors on peut se poser légitiment la question pour savoir si la présence du contrôle de constitutionnalité est indispensable dans nos sociétés contemporaines et si elle exprime vraiment la volonté générale en lieu est place du légicentrisme ? En quoi le Conseil Constitutionnel est-il légitime à procédure au contrôle de constitutionnalité ? Nous allons voir tout d'abord dans une première partie que le contrôle de constitutionnalité est indispensable désormais puis dans une seconde partie que la Constitution n'exprime pas forcément la volonté générale (II). [...]
[...] Le Conseil constitutionnel énonce que la loi votée n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution il s'agit bien évidemment d'une reformulation du célèbre article 6 de la DDHC qui énonce que La loi est l'expression de la volonté générale La loi va exprimer la volonté générale si elle respecte la Constitution, selon l'arrêt du Conseil constitutionnel. La Constitution est plus importante symboliquement par rapport aux lois. En revanche le Conseil Constitutionnel se refuse à contrôler la constitutionnalité des lois référendaires, La volonté générale se différencie l'opinion publique et de la machinerie électorale où les représentants exercent les volontés du peuple malgré la prohibition du mandat impératif. Dès lors on peut se poser la question si la volonté générale représentée par la Constitution en 1958 est elle la même que celle d'aujourd'hui ? [...]
[...] Dans l'absolu comment faire si certaines lois sont plus représentatives de la volonté générale que ne l'était la Constitution à son époque ? L'effet pervers du Conseil Constitutionnel est la crainte du gouvernement des juges qui pourrait contrôler en partie l'initiative législative et en réduisant ainsi le monopole qui existait auparavant sous le Parlement Le Conseil Constitutionnel, objet de multiples controverses : crainte du gouvernement des juges La Cour suprême dispose de pouvoirs très entendus en effet on pourrait même parler de Gouvernement des juges selon l'expression d'Édouard Lambert dans sa thèse en 1921. [...]
[...] Désormais, tous les justiciables par une exception d'inconstitutionnalité (article 61-1) peuvent l'invoquer depuis la révision du 23 juillet 2008. On confie le contrôle de constitutionnalité aux juges, les textes constitutionnels étant imprécis, ils doivent dégagés leurs sens ainsi que leurs interprétations On peut en conclure que la notion de gouvernement des juges est quelque peu exagérée puisqu'au fond ils respectent la Constitution qui a été votée légitimement et qu'ils n'ont pas d'incitatives pour proposer une loi ; ils sont seulement sollicités, pas d'auto saisine. [...]
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